诚信为本 秉法济民 景德镇张宪涛律师网-第一章 论辩概论

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《诉讼论辩理论与实务》
你戴着荆棘的王冠而来,
你握着正义的宝剑而来。
律师,神圣之门,又是地狱之门。
但你视一切险阻诱惑为无物。
你的格言,在法律面前人人平等,惟有客观事实才是最高的权威。
----胡乔木
第一章 论辩概论 著者:张宪涛
法庭的审判,需要灵巧的智慧、敏捷的思路以及决定应对的能力。优柔寡断,往往会招致失败。有时候,场上的情况又要求律师要有自控力,不论你的内心多么焦急忧虑,外表上必须像平静的池水一样沉着冷静。
----克莱伦斯.丹诺⑴
我国古代传说中曾记载学富五车的孔圣人被两儿童洁问而窘迫之极的故事。见之于《列子.汤问》:“孔子东游,见两小儿辩斗,问其故。一儿曰:‘我以日始出时去人近,而日中时远也。’一儿以日初出远而日中时近也,一儿曰:‘日初出大如车盖,及日中则如盘盂,此不为远者小而近者大乎。’一儿曰:‘日初出沧沧凉凉,及日中如探汤,此不为近者热而远者凉乎。’孔子不能决也。两小儿笑曰:‘孰谓汝多知乎’。”这就是论辩的精华。这则故事翻译成白话文就是说,孔圣人出游时,遇见两个小孩在争论,孔老先生问他们在争论什么,一个小孩说:“我认为太阳刚出来时距离我们近,而在中午时太阳距离我们远了。”另一个小孩争辩说:“不对,我认为太阳刚出来时距离我们远,而在中午时太阳距离我们近。”一个小孩争论说:“太阳刚出来时比车盖还大,而在中午时太阳只有一块盘子大,这不是距离我们远就小,而距离我们近就大吗?”另一个小孩不同意这一说法,认为:“太阳刚出来时凉爽爽的,而在中午时太阳象热汤一样炎热,这不是距离我们近就炎热,而距离我们远就凉爽吗?”对于两个小孩的争论结果,孔老先生无法判断誰是誰非。两个小孩笑着说:“誰说您老先生知识丰富呢。”
综观中国法制史,春秋时期郑国大夫、刑名家邓析[前545-前501年]制《竹刑》开创了私家法学著述的先例,刘歆的《邓析子.序》说邓析“操两可之说,设无穷之词”。《淮南子》说邓析“巧辩而乱法。”《吕氏春秋.离谓》记载说邓析“以非为是,以是为非,是非无度,可与不可日变,所欲胜因胜,所欲罪因罪”。“与民有讼者约,大狱一衣,小狱襦絝,民之献衣襦絝而学讼者,不可胜数。”虽当时法律制度尚无辩护人之设定,但邓析已被尊为后世讼师(状师)的开山鼻祖。
《周礼.秋官》有“凡命夫命妇,不躬坐狱讼”的规定,《周礼疏》解释说“若取辞之时,不得不坐,当使其属或子弟代坐也。”可见在周朝已初步确认了诉讼代理制度。1975年2月出土的西周青铜器《亻朕匜铭文》 就是周代的一份判决书,该书共157字,记载了法庭开庭,原告、被告到庭,诉讼代理人和证人出庭的情况。进入封建社会后产生了状师或称讼师,但一直受到法律的禁止,处于半公开状态。
真正意义上的法庭辩护起源于公元前两世纪的古罗马时代,《十二铜表法》 第六卷六条记载:“(味吉尼亚之)辩护人要求(阿辟乌斯.克罗狄乌斯)应根据其本身实行之法律,给予请求女子自由方面可以要求权利。”⑵当时Advocates(辩护人)主要是向他人提出建议或者代表他人发言。公元前六十三年曾任古罗马执政官的西塞罗,马库斯.塔里尤斯{Crctro,Narcus.Tulli_us}是其杰出的代表。
随着“天赋人权、主权在民”的资产阶级立法原则的确立,1679年5月26日英国斯图亚特王朝的查理二世公布《人身保护律》确认了被告人的代理人制度。第6条:“应依羁押之被告或其代理人向公开法庭所为之请求,准予交保。”⑶
1791年12月15日生效的美国《宪法修正案》 第6条规定:“在一切刑事诉讼中,.被告人得享受下列权利:......并享有法庭律师为其辩护的协助”。⑷
恩格斯曾经这样评价律师:“法律中混乱和含糊之处非常之多,高明的律师随时都能找到有利于被告人的漏洞......在这里律师就是一切,谁对这一堆乱七八糟、矛盾百出的法律杂烩,确实花费了足够的时间,谁在英国的法庭上就是全能的。由于法律的不确定,人们自然就把从前的法官对类似案件的判决奉为权威;这样一来,法律的不确定性就只有愈益加深了,因为这些判决也同样是彼此矛盾的,而且审讯的结果又是由律师的学识和机警来决定。”⑸尽管恩格斯的评价含有贬义,但对律师的技巧还是肯定的。
在中国 ,随着资产阶级民主革命的兴起,西方法律制度的引进,1912年北洋政府頒布《律师暂行章程》、《律师登记暂行章程》,是中国律师参加法庭辩护的立法标志。1954年新中国第一部《宪法》第76条规定:“被告人有权获得辩护”。⑹
1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》 第11条肯定了 辩护制度:“(一)凡受刑事控告者,在未经获得辩护.....。.”⑺1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条3款规定:“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证 :(乙)有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络;(丁)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护。” ⑻
第一节 论辩的佳话
辩者,巧舌如簧也。一部西方法律辩护史,洋洋洒洒,留下多少千古佳话。1859年8月31日至9月3日,林肯律师在其故乡斯普林菲尔德的沙格门巡回法庭上,为被告皮切.奎恩.哈里逊谋杀案作正当防卫辩护获得成功。这是在一份长达100页的林肯参加巡回法庭审判活动的记录原稿中发现的,该记录原稿中记载:被告皮切.奎恩.哈里逊与被害人格里克.格拉夫顿在当地一家酒店喝酒时,因口角发生冲突。伊里诺思州检察官的起诉书指控被告的犯罪事实是,哈里逊用一把4英吋(10公分)的白柄小刀刺入被害人第11和第12根肋骨间,造成重伤,被害人格拉夫顿三天后死去。
在这份法庭记录中有这样一段描述:在法庭调查中,林肯询问被害人格里克.格拉夫顿的弟弟约翰.格拉夫顿和另外一名纠纷发生时在场的目击者,以证明被告人哈里逊是被迫自卫的。
林肯问:“请问您还能记得,当时哈里逊对您哥哥称他不愿动手或者说过他不想打架的话吗?”
被害人弟弟约翰:“对不起,我记不得了,我只记得我当时自己所说的第一句话,我告诉肖特先生,快把他俩拉开,否则我哥哥要抽打哈里逊了。”
“你没有再说格里克该抽打哈里逊吗?”林肯继续问道。
“没有,而只是对肖特说,格里克会抽打哈里逊的。”证人答复。林肯请求检察官和他一起扮演该案当事人,准确无误地把当时斗殴的情节重复一遍。在记录上有几句风趣幽默的话,林肯对检察官说:“我不知道我是否会犯傻去冒这种风险,但如果对方动手,我只能这么防卫。”随后,林肯请哈里逊的祖父卡特赖特教士作证,了解被害人临终遗言。卡特赖特教士在法庭上说,他去医院看望被他孙子刺成重伤的格里克.格拉夫顿,握住他的手,向他赔礼道歉。然而,被害人却说:是的,这事怪我不好,是我挑起来的,我原谅奎恩.哈里逊,我想对所有的朋友说,我对誰也没有私仇,如果我死了,我想向人们声明,我在上帝和全人类面前可以平静地死去。其他几个证人也证实了被害人上述临终遗言。林肯宣称他的辩护证据是无懈可击的。
法庭记录记载:“陪审团于4点11分进入评议室,1小时9分钟后回到法庭。在法庭上公开宣读如下裁断:陪审团认为,起诉书指控哈里逊的罪不成立。”(两年后,即1861年,林肯律师当选为美国总统。) ⑼
林肯被誉为世纪性的雄辩家,除了他的政治演讲外,他在法庭论辩中的精彩言论也广泛流传,有一则故事讲述林肯在当律师时,曾为独立战争时期一位烈士的遗孀讨还过公道,一位政府出纳员在这位老妇人领取抚恤金时,竟要其交纳一笔手续费,而这笔手续费几近抚恤金的一半。在法庭上被告矢口否认进行过勒索,轮到林肯发言了,他首先从美国独立战争史讲起,动情地讲述爱国先烈为浇灌自由之花而不惜抛头颅,洒热血 ,林肯慷慨陈词:“现在事实已成了陈迹,1776年的英雄已长眠不醒,而他那光荣而可怜的遗孀,现在就站在我们面前,要求我们代她申诉,看得出来,这位老人以前也是一位美丽的少女 ,也曾经有过幸福愉快的美好时光,不过她已经牺牲了一切,变得贫穷无依,不得不向享受着革命先烈用鲜血和生命换来的自由的我们,請求援助和保护。试问,我们能熟视无睹吗?!”台下的听众,台上的陪审团都被深深地感动了。陪审团一致通过烈士的遗孀不受勒索的判决。 
再举一发生在美国的案例。发生在美国三十年代的‘小林白被撕票案'被视为美国的世纪之案,犯罪嫌疑人霍普曼就是在控方律师询问中精神崩溃,承认说谎而被陪审团判定有罪并处以死刑。此案发生在1932年3月1日,在纽泽西州霍普维尔小镇上,飞行英雄查鲁斯.林白才20个月的婴儿在育婴室里失踪,唯一的线索是一架自制的小木梯,泥泞的脚印及一张要求五万美元赎金的纸条。为营救小林白,美国史上最大的一次搜索行动开始了,查鲁斯.林白为营救小林白,许诺给绑匪赎金,结果不断有人要赎金。被害者家属不断地依约付款,其中有一笔是由林白的友人约翰康敦博士支付的,博士将赎金按约抛过墓园的围墙时,他同时听到了绑匪的声音。不过婴儿却一直没有回来。两个月后,在靠近被害者家附近的小树林中,发现婴儿的尸体。直到1934年9月,警方宣布此案己被侦破,己拘留一名收到赎金的人,叫布鲁诺.李查霍普曼,他住在纽约市布朗士区东222街1279号,十一年前非法移民来美。警方找到了13750元,是在霍普曼家对街的垃圾箱内找到的,部分赎金有两个塞满黄金证券的罐子,就是其中的一张证券转给名叫瓦特莱尔加油站站员的,循线逮捕到霍普曼。审判时由纽泽西州首席检察官大卫魏兰德处理这件起诉案件,辩护律师是爱德华莱黎,四百多名新闻记者旁听并报道了此案。控方提出:证据是不可能出错的,霍普曼赎金信上的签名实在令人不得不信。控方的证人有查鲁斯.林白、安.林白以及各方的笔迹鉴定专家。即使控方的不利于霍普曼的证据如潮水般地涌来,辩方律师爱德华莱黎仍坚信他能证明霍普曼是无辜的。然而霍普曼自己的辩护成了最薄弱的一环。
请看以下法庭诘问:
魏兰德:当你遭到逮捕时,身上有林白的赎金,一张二十元面额的纸钞,林白的赎金。
他们有问你这是什么吗?他有问你吗?
霍普曼:问了。
魏兰德:你跟他们说谎或是你并没有说实话?
霍普曼:什么?
魏兰德:你跟他们说谎或是你并没有说实话。
霍普曼:我没跟他们说什么。
魏兰德:你当时说谎了,对不对?
霍普曼:我说谎了。
在魏兰德严厉盘问下,霍普曼承认其说谎了。由八名男士和四名女士组成的陪审团最后以一级谋杀罪判处霍普曼死刑。直到坐上电椅,霍普曼仍否认犯罪。
不久,美国国会通过林白法案制定绑架属于联邦犯罪案件。‘小林白被撕票案'成了美国的世纪之案。正如弗朗西斯.韦尔曼所说:“法庭盘询通常被视为辩护律师多种职责中最困难的一部分。有人说过,这种技术需要一些天才。伟大的律师常在这一点上惨遭滑铁卢,而籍籍无名的小卒却可能一朝成名。个人经验及虚心请教,则是辩护律师成功的首要条件。”⑽
在美国,律师克莱伦斯.丹诺以二十世纪美国最伟大的‘穷人和劳动者的守护神'著称,1912年5月15日克莱伦斯.丹诺在加州法庭因‘加州人民诉克莱伦斯.丹诺受贿案'受审,克莱伦斯.丹诺在加州法庭终局辩论中侃侃而谈:
“陪审团的先生们,请告诉我,为什么国家建筑委员会用对美国公民有史以来最残酷、最恶毒的阴谋来陷害我?这些人对贿赂感兴趣吗?他们非法赚来的几乎每一元钱都是受贿所得。并非因为他们中的任何人介意行贿,而是因为有史以来,从未有过为穷人行贿之先例。假如我犯了行贿罪,难道仅此就可以成为我在法庭接受审判的原因吗?难道仅仅为此,这些人,这些社会的真正敌人,凭借法律所允许的最令人不齿的手段,就可以试图将我送进监狱吗?不,不是这样的,你们12位先生深知这一点。这些人热衷于将我打倒,他们策划了各种各样的阴谋来除掉我。难道你们认为他们真的很关心我可能犯了什么罪吗?我已经犯下了一项罪行,一项如同触犯了圣灵般的不可饶恕的罪行一一我支持那些贫困的人,支持那些辛苦劳作的人,因此,我站在了他们的对立面。现在,他们的机会来了,好吧,先生们,我的去留操纵在你们手里,而不是他们手中,现在还轮不到他们。我在此受审因为我已将此生的大部分精力贡献给为那些贫苦弱小的人民谋利益的事业中了;因为我挡了某些人的路,这些人力图扼止我的呼声一一他们还雇用了众多爪牙帮助他们达到这个目的。他们要扼止我的呼声,一种在我咿呀学语的婴孩时代起我父母就教给我的,在为受苦受难的人民而奋斗的事业中高呼的正义自由之声。他们要把我关进监狱来扼止我的呼声!你们这些野蛮愚蠢的钢铁托拉斯与国家建筑委员会的成员们!你们这些疯狂的甘当主子走狗的侦探们!你们这些地方检察官们!你们不知道你们都干了些什么。让我告诉你们,如果你们把我送进监狱,投进圣坤丁的灰暗的牢房中,那将产生一片静默一一 一片比我的双唇所能吐出的言语更加详实,更加雄辩的静默。难道你们认为你们堵住我的嘴就能毁掉被压迫阶级的希望吗?难道你们不知道,一旦我受到迫害,以致惨遭灭顶之灾,成千上万的人将前仆后继,比我更能干、更忠诚,时刻准备为正义的事业贡献更多的力量吗?他们在我的办公室安插了密探,他们的警察和深知内情的叛徒们将我们紧紧包围滴水不漏。他们究竟弄到了些什么?什么也没有,什么也没有!我很惊讶,先生们,惊讶于我们能如此心平气和地与地方检察官及彭斯一伙人做斗争,他们凭借着他们的大陪审团,他们的权力。他们得到了什么,先生们?在我看来,他们得到的是一些模棱两可的证据;在我看来,我们的一切都是合法的,我们没有做任何非法的事情。
如果你们12位先生认为,我会从办公室派一个人在光天化日之下双手捧着钱穿过街道,给人送去4000美元,那么判我有罪吧。我当然应该被关在监狱里。对我而言,既然麦克纳马拉案已在11月28日的前几天内处理完毕了,我根本没就再准备麦克纳马拉案的开庭审理,又怎么可能花掉那急需的4000美元呢?如果你们定罪于我,有人会为此喝彩,但正义公道自在人心;如果你们相信我是清白的,判我无罪,我知道成千上万的,甚至更多的弱小、贫困、无助的人会来感谢陪审团使我获得自由。”⑾美国时代周刊报道称,这场辩护是丹诺毕生事业中伟大、最精彩的一次法庭之战。
再举一则被誉为论辩红色经典的季米特洛夫在国会纵火案中自我辩护词, 1933年希特勒制造的国会纵火案,国际著名共产主义活动家季米特洛夫在莱比锡审判中为自己作了精彩的自我辩护:
“现在允许我再来引证起诉书,那上面说'虽然季米特洛夫没有以现行犯当场被捕,但是他参与国会纵火的布置,他跑到慕尼黑,为的是找个不在犯罪现场的证明罢了。在季米特洛夫那里查获的共产党的小册子,足以证明他参与了共产党的活动。'这就是这一草率的、流产的起诉书的根据。我要从另一点上再来谈谈这一控诉和起诉书的方法说放火烧国会是德国共产党干的,是共产国际指挥的,这一理论决定了这次审判的方向。 火烧国会行动事实上已被用来诬陷共产党人,被宣传为共产党武装起义的信号,是推翻德国现政府的行动。由于运用了这一理论,全部诉讼程序就成了疯狂的工具。起诉书写道:‘控诉的根据是,这种犯罪的暴行是预定给国家的敌人们的一种信号,他们见到信号以后,就要根据第三国际的命令,开始进袭德帝国,毁坏现行政体,然后建立无产阶级专政,一个苏维埃国家以代替之'。
先生们,把这样的暴行虚妄地归罪于共产党,这不是第一次了。我不能在这里列举所有例子。我要你们回想一件铁路暴行,那是某一个精神错乱的冒险家和特务不久以前在德国尤特堡干出来的。有几个星期之久,德国的和国外的报纸都宣称这一暴行是德国共产党干的,是共产党采取的恐怖手段。后来才发现一个精神错乱的冒险家,叫做马杜式加的是这一罪行的凶犯。他被捕了,并被判刑了。任何人都知道德国共产党赞成无产阶级专政,但这绝不是本案诉讼程序中决定性的一点,决定性的一点只是:共产党实际上是否计划在1933年2月27日发动与国会纵火有关的,目的在于发动武装起义,以推翻德国现政府?先生们,依法调查的结果如何?国会纵火是共产党所为这一谎言已经完全被粉碎了,对此,我不需要再一一援引许多例证。对于任何智力正常的人来说,至少这一点是完全清楚了:国会纵火案与德国共产党的活动完全无关,不但与起义无关,而且与罢工、示威或其他类似的活动都完全没有关系。按照法律进行的调查已经清楚地证明了这一点。任何人,我不把犯罪者和精神病患者包括在内,都不认为国会纵火是武装起义的信号。没有人发现任何与国会纵火有关的武装起义的事实、行为或企图,种种捏造都是事后很久才编造出来的。
事实证明国会纵火只是一种借口和信号,用以发动预先策划好的大规模的最恐怖的行动,来镇压德国工人阶级及其先锋队共产党。这也证明的毫无争辩的余地了:德国政府的负责官员们一点也没有考虑过共产党2月27日或2月28日暴动的可能性。清算账目的时刻终要到来,而且要加上利息。国会纵火案的真相以及真正罪犯的判定,将由将来人民政权的法庭予以完成。伽利略被惩处时,他宣布:‘它仍然转动着!'具有与老伽利略同样决心的我们共产党人今天宣布:‘它仍然转动着!'历史的车轮向着共产主义这个不可避免的,不可压倒的最终目标转动着!”
季米特洛夫以'国会纵火案与德国共产党的活动完全无关'的论据,驳斥了法西斯‘火烧国会是德国共产党干的'谎言,揭穿了国会纵火案只是法西斯镇压德国工人阶级一种借口和信号,全部诉讼程序就成了反动派疯狂的工具。同法西斯的斗争取得了胜利,法西斯不得不宣布季米特洛夫无罪。1934年季米特洛夫到苏联,1935年任共产国际执行委员会总书记。
著名革命家王若飞1931年在国民党绥远高等法院受审时与审判官有一段精彩的抗辩:法官先生,你们不是对共产党的活动很感兴趣吗?我今天打算谈谈这个问题,不过,首先我要给你们讲一讲马克思列宁主义。
问:我们只问你关于共产党活动的事实,不谈什么主义。
答:先生们,我们共产党人的一切活动,都是按马克思列宁主义原理行事的,中国共产党也是根据马克思列宁主义建立起来的,你们想了解共产党的活动,必须先了解马克思列宁主义。
问:对了,所以中国共产党是从外国来的,受俄国指使。
答:法官先生,你只是个道道地地的帝国主义的学舌人,你大概知道,现在世界各国都有共产党。为什么呢?因为那里有压迫、有剥削,那里就有反抗、那里就有斗争,在斗争中必然要产生真正领导自己取得胜利的组织,这个组织就是各国的共产党。
问:马克思、列宁都是外国人,一个中国人讲外国的主义,难道还不是卖国?
答:法官先生,你真是大可笑了,你竟然无知到这种地步真是令人惊奇。对你说话,我得告诉你一点普通常识,马克思是德国的犹太人,他在德国不能立足,曾在巴黎进行过革命活动,后来又定居在英国伦敦。英国工人阶级很欢迎他。照你的说法,莫非英国工人把自己的国家出卖给了马克思了吗?列宁根据马克思列宁主义建立俄国布尔什维克党,领导人民推翻反动的沙皇统治,赶走了德国侵略者,难道列宁赶走了德国人,又把俄国出卖给了德国人吗?先生们,马克思列宁主义是无产阶级革命的真理,哪国需要就在哪国发展,誰也阻止不了。你不懂不要装懂,假装有学问,这样自欺欺人,除了给人増添笑料,别无好处。至于卖国,国民党蒋介石倒有大量事实,远的不说,就从九.一八谈起吧 ......
问:停止,停止,不准再往下说,宣传马克思列宁主义在中国是违法的,再加上你这样咆哮公堂,侮辱党国领袖,早就够定罪了。
答:这就是你的奴才本色,你在真理面前是没有骨头的。
问:我不管你这些歪理,反正你有罪。
答:我有什么罪?我犯是反对你们祸国殃民的罪行的'罪'!是反对你们投敌卖国的罪行的'罪'!是反对你们专制独裁、剥削人民、欺压人民、贪赃枉法的罪行的'罪'!如果你们真是英雄好汉,如果你们还有一丝一毫的天理良心,咱们就到大庭广众中去,让群众评一评理,是共产党犯罪,还是你们犯了十恶不赦的滔天罪行。
问:你这样的目无法纪,我们不让你到街上去煽惑群众。
答:原来你们的法律是见不得人的。
王若飞即是采取釜底抽薪的逻辑方式同国民党进行了针锋相对的法庭抗辩。
1933年章士钊为陈独秀在江苏高等法院进行辩护。其辩护词第一部分‘言论与行为之辩’:“言论者何?近世文明国家,莫不争言论自由。而所谓自由,大都指公的方面而言,以云私也,甲之自由,当不以侵乙之自由为限。一涉毁谤,即负罪责。独至于公而不然,一党在朝执政,凡所设施,一任天下公开评骂,而国会,而新闻纸,而集会,而著书,而私居聚议,无论批评之达于何变。只需动因为公,界域得以'政治'两字标之,俱享有充分发表之权。""退一步言,如起诉书所称,信有罪矣,然危害民国紧急治罪法共十一条,究视何条,足资比附耶?讯而言冷,骂而曰热,检察官究以何种标准,定其反对高下之度数耶?要之以言论反对,无论何国,均不为罪。即其应付紧急形势之特别法规,也未见此项正条。本起诉书之论列,无中无西,无通无别,一切无据。此首需声明者一。何谓行为,反对或攻击政府矣,进一步而推翻或颠覆之,斯曰行为。已故先生(指孙中山)所持共产理论最透彻而流弊毫无。如谓将来之举动,当受刑事制裁,则以共产嫌疑先陈独秀而应被处分之人,恐非法庭之力所能追溯。若州官可以放火,百姓不能点灯,绳之法律平等之谊又焉可通?是以行为论,独秀也断无科刑之理。”
其辩护词第二部分‘关于发行杂志,宣传共产主义理论之辩‘。章士钊辩曰:“独秀之开罪于政府者,非以其鼓吹共产主义乎?若而主义,由检察官之眼光视之,非以其与三民主义不相容乎。如实论之,尤谬不然。本法庭高悬先总理遗像,国人尊为国父;其所著之三民主义,党人奉为宝典;孙总理之讲民生主义也,开宗明义之言曰:‘民生主义就是社会主义,又名共产主义,即是大同主义。’仍孙总理又云:‘国民党既是赞成三民主义,便不应该反对共产主义。’综合前后所论,其说明民生、共产相同相质相剂之处,何等明切。何以孙总理宣传共产主义被尊为国父,而陈独秀宣传共产主义即危害民国?于理于法能服人乎?”章士钊举事证理,直攻论题,表现出一个著名律师深厚的知识底蕴和卓越的论辩能力,对比、排比、类比;例证、引证、喻证;语法、修辞、逻辑;深入浅出,推理严密,透彻生动,击中要害,给听诉者留下深刻的印象。
第二节 论辩的艺术
《墨子.经上》“辩,争彼也。辩胜,当也。”就是说,辩论是围绕论题展开证明或反驳的过程,结论符合实际为真,与之相矛盾的论题必假。墨家在这里说的‘彼',相当于一对矛盾论题。《墨子.经说下》:“俱无胜,是不辩也。辩也者,或谓之是,或谓之非。当者,胜也。”就是说,如果不论是非,双方没有胜负,那就无所谓辩论。既然是辩论,那么围绕论题展开的论辩,有的人争辩它是正确的,有的人争辩它是错误的。辩论的结论当然是二者不可同假,必有一真,而符合客观事实的论题才是正确的。墨家在这里揭示了排中律的要点。《墨子.小取》:“夫辩者,将以明是非之分,审治乱之纪,明同异之处,察名实之理,处利害,决嫌疑。”⑿墨家在这里把辩论的社会功用讲得很具体,很全面。意思是说:开展辩论,是为了确定是与非的区别,审查治和乱的规律,明确同和异的所在,考察名与实的道理,辨别利害关系,判断嫌疑问题。
辩论,《 新华词典》解释为:“不同的见解主张,展开争论。”⒀ 辩论也可称作论辩,是参与辩论的各方就同一问题,站在对立的立场上,运用语言进行针锋相对的论争,以使人们接受或放弃某种观点、见解、主张的行为。论辩是论辩者心智、才气、意志、气质和口才艺术的角逐;是论辩者思想、学识、能力、修养和风度的较量;是真与假、是与非、对与错、优与劣、善与恶、美与丑、破与立、攻与守之间的斗争;论辩是论辩者思维能力、观察能力、感受能力、理解能力、认识能力、鉴别能力、判断能力、论证能力、创造能力、记忆能力、交际能力、应变能力、幽默能力、语言能力和口头表达能力的综合反映和全面考核;论辩是论辩者展示雄心、雄思、雄才、雄姿、雄辩、雄风的最佳机会;论辩是辩论者所掌握的技能、技法、技艺和技巧的最好展现。论辩的过程是区分真伪,明辨是非,批驳谬误,昭彰真理的过程。法庭论辩是辩论的一种具体形式,法庭论辩是诉讼当事人双方或多方就案件争议焦点和问题,各自提出自己的主张和见解,相互进行辩、诘、驳、难的一种辩论形式。如果细分的话,我们可以把法庭论辩分为法庭辩论、庭外论辩和非诉讼争辩。
辩护术,《牛津法律大辞典》 解释为:“Advocacy,代表当事人在法院 和陪审团面前进行申辩,特别是口头申辩的艺术和科学。它需要律师彻底了解有关事实,透彻理解有关法律,做出有说服力的陈述和强有力的论辩。”⒁
然而在论辩中也不乏诡辩手法。有这样一则趣话,说的是法国一名律师的狗偷吃了餐馆厨房里的肉。有一天,餐馆老板正好碰见了这位律师,便上前咨询:“一只狗偷吃了别人家的肉,是不是要这只狗的主人来赔偿?”律师说:“根据法律规定,动物饲养人应当对所饲养动物给他人造成的损害予以赔偿。”听了律师的回答,老板高兴极了,马上向律师伸出一只手,说“:那么请您付给我十法郎吧,因为您的狗偷吃了我餐馆厨房里的一块肉。”“好,我同意。”律师说:“不过你必须先付给我二十法郎的咨询费,扣除应赔偿你的十法郎后,你还应当付给我十法郎。”这位法国律师就是用‘支付咨询费'的论题偷换了‘支付赔偿费'的论题。常见的诡辩手法包括颠倒是非、混淆黑白、偷换论题、偷换概念。机械类比、公众证明、循环论证、以偏概全等等。正如列宁所说:“概念的全面性,普遍的灵活性,达到了对立面统一的灵活性一一这就是问题的实质所在。这种灵活性,如果加以主观的应用=折衷主义与诡辩。”⒂在论辩过程中要特别注意不能诡辩,诡辩是无能的表现。
论辩艺术是影响律师论辩能否成功的一个重要因素。一个出色的有成就的律师应当把握论辩的艺术和技巧。论辩的艺术在于以一种相当明确和有说服力的形式阐述有关案件的事实和法律,以致能够造成一种有利于论辩者的氛围。以这种方式从一开始就吸引了听诉者的注意,然后一步一步地把听诉者的思想引导到论辩的结论上来,使听诉者理解论辩者做出的逻辑结论与所推断的事实之间的关系。有一位辩护大师曾说过:“我从不辩论一个案子,而仅仅是在陈述一个案子。我不是在和你争论,我只是在告诉你。”
论辩艺术在于透彻理解、精确运用有关法律。法律依据包括实体法、程序法、立法解释、司法解释。适用法律就是在理解、领会法律精神与实质内容的基础上对法律的具体应用,以法律为准绳是我国全部诉讼活动的基本原则。1936年震惊中外的救国会七君子事件,11月22日深夜,救国会领袖沈钧儒、王造时、沙千里、史良、邹韬奋、章乃器、李公朴被公共租界巡捕房分别逮捕。23日上午律师李文杰、鄂森、陈志皋、张耀曾、江庸、俞钟骆、蔡六乘等即到法庭为七君子辩护,律师依据国民党《刑事诉讼法》第286条‘犯罪事实应依证据认定'及《关于上海公共租界内中国法院之协定》第6条第2款:‘在公共租界内发见之人犯经各该法院之法庭调查后,方得移送界外之官署,被告律师得到庭陈述意见'之规定,反复论述移送公安局必须先行调查程序并提出证据,否则就是违法,有失中国法院司法独立的尊严。为此提出对七君子立即释放的要求,法庭不得不同意律师提出的保释要求,改期再讯。然而,国民党随后又逮捕沈钧儒、王造时、沙千里、邹韬奋、章乃器、李公朴六人,并将七君子案件移送江苏省高等法院审理。对史良发出通缉令,史良在外处理有关事宜后,旋即到苏州江苏省高等法院投案。由二十一名律师组成的辩护团为七君子辩护。七君子由张志让律师主笔写出了两万多字的[答辩书],1936年6月11日江苏省高等法院开庭审理七君子案件,被告及辩护律师以如不实行公开开庭则不发言的策略,迫使法院同意被告家属及新闻记者旁听。6月12日辩护律师又提出审判长和推事回避申请。6月25日江苏省高等法院再次开庭审理七君子案件,更换了审判长和推事。针对检察官提出七君子在西安事变时,曾向张学良发出电报支持兵变的指控,辩护律师反驳道:同样内容的电报我的当事人也发往南京‘国民政府',难道我的当事人也支持南京‘国民政府'兵变。辩护律师一致坚持主张传唤本案主要证人张学良到庭,证明七君子与‘西安事变'有无关系。最终审判长无奈宣布将向南京军事委员会调阅审讯张学良案卷,再行定期续审。这次庭审后再未续审。七七事变后,随着全国出现团结抗日的高潮,以及宋庆龄、何香凝等爱国民主人士的营救,七君子终于保释出狱了。但直至1937年随着国内外政治形势的变化,才由四川省高等法院第一分院下达了准予撤回起诉的裁定,终结了司法程序。
论辩艺术在于条理分明地组织案件中反映的事实。事实认定是司法公正的基础,而法庭查明的事实仍是‘过去事实的重建'。以事实为根据是我国全部诉讼活动的基本原则,以事实为根据包括对证据的收集、保全、分析、判断、运用、采信。列宁曾经指出:“如果从事实的全部总和、从事实的联系去掌握事实,那么,事实不仅是‘胜于雄辩'的东西,而且是证据确凿的东西。如果不是从全部总和、不是从联系中去掌握事实,而且片断的和随便挑出来的,那么事实就只能是一种儿戏,或者甚至连儿戏也不如。”⒂在案件中并不是每一个事实特征都能说明案件的本质特征的,在论辩中必须紧紧抓住说明案件本质特征的事实,并将它辩论清楚后对整个案件才能做出正确的结论。如一起文革抄家财产确权案。原告饶某某所递交的诉状称:1966年文化大革命初期,我家由于是民族资产阶级(店号饶某存)而被某某瓷厂、二中红卫兵造反抄家,1966年11月份红卫兵从我家抄走物资一批,包括金首饰、银元、百货等送入国库,并在市财政局进行了登记,未有收条。82年市财政局清退查抄物资,通知我家去人认领。却有被告吴某某出来争议、他们一口咬定这笔财产是从他家挖出,因而是他们的。请法院予以公正的裁决。原告举证的证据:1、市财政局[造反金、银、现金上交登记表],户名为饶某开,旁注‘由都昌造反来。’2、82年认领查抄物资时居委会出具的证明。3、82年认领查抄物资时工作单位出具的证明。4、82年通知原告去人认领查抄物资的证人证言。除市财政局[造反金、银、现金上交登记表]外,其余三份证据系间接证据。被告及其代理人以及法院调查的证据有:1、查抄物资系从都昌县金街岭原县人民武装部办公用房挖出的窖藏,据证人(县党校干部)余某某、吴某某证实,我校1977年拆建此房时,北墙刻有‘吴某智正墙'五字。法院走访该屋所在地的老邻居,皆证实埋有窖藏的公房原系吴家祖屋,文革窖藏被挖。2、被告提供电报一份,时间为1966年12月22日由都昌发往上海,是要被告承担修复挖窖地面的费用,内容为‘高某陶叫你的儿子火速用电汇50元来江西都昌饭店红卫兵招待所景德镇红卫兵余某恩收。’3、证人余某恩证实:“抄饶某某家时没有抄到东西,经审问饶某阶老婆她招供:上海朋友告诉她,在老家都昌县埋有窖藏,现在老家房屋被县武装部占领居住了,东西也拿不出来。根据这一线索我们到了都昌,解放军因我们不知道埋窖地点不同意挖。我们找到饶妻,饶妻也不清楚具体地点,但讲吴某某清楚,吴某某提供了上海亲属的确切地址,后我和邹某某、陈某某赶到上海,找到高某陶,高某陶叫其儿子给我们画了一张窖藏图。在都昌我们就按他的图纸挖,挖出两个罐子、一个瓶子,罐子现洋三千整,瓶子金子约有一两半左右。”证人陈某某证实了去上海找高某陶画图经过。证人邹某某证言与余某恩证言基本吻合。4、联合调查组的调查报告证实饶某某父亲名叫饶某阶,籍贯安徽祁门,吴某某父亲吴某智,籍贯江西都昌。被告代理律师提出,原被告双方证据相比较,原告证据不充分,而被告提供的直接证据和间接证据构成证据链,充分证明市财政局[造反金、银、现金上交登记表]上"由都昌造反来。"的这批抄家物资是被告吴某某等人的父母亲吴某智、高某陶的私有财产。1987年3月23日某某区人民法院以(87)民字第053号民事调解书确认市财政局[造反金、银、现金上交登记表]中户主饶某开的一笔查抄物所有权应属吴某智、高某陶。此案中反映本质特征的事实是查抄物资由‘都昌造反来',分层说明案件中反映的事实:1、窖藏地点在吴家老屋;2、高某陶提供了窖藏图;3、被告袓籍江西都昌,在都昌有房屋;原告袓籍安徽祁门,在都昌没有房屋。由此得出查抄物所有权应属吴某智、高某陶的正确的结论。
论辩艺术在于运用逻辑推理,使论题鲜明,论据充分,判断准确,推理正确,做出有说服力的辩述。在论辩过程中逻辑性越是严密,道理也就越说得透彻,论辩观点也就越深刻,越能说服人。1928年冬,居住在上海法租界马浪路新民村28号的中共地下党员叶志恢、俞以正、李谓康、谢绍求、俞宝华五人因遭黄学义的告密,而被巡捕房逮捕。在法租界会审公廨开庭时。侦探鲍君甫以黄学义的一纸书面证词,指控被告人叶志恢等人是政治犯,请求法庭移提讯办。担任辩方律师的吴凯声,针对对方的弱点连续发出了一连串的诘问:控方在庭上说不出被告的犯罪地点、犯了什么罪,也提不出任何直接的、有法律效力的罪证,怎么能认定叶志恢等人犯罪呢?只要有人告状,被告之人就要被捕,照此下去,人人均危之,何谈人民自由?!控方既不能将证据呈案,就应立即将被告释放。 法庭采纳了律师的辩护意见,裁定将被告交保释放。辩方律师针对控方指控‘被告人叶志恢等人是政治犯’的论题,运用逻辑规律指出控方的论据推不出论题,并用类比法反驳,“只要有人告状,被告之人就要被捕,照此下去,人人均危之,何谈人民自由?!”义正词严,落地有声,迫使会审公廨法庭不得不采纳律师的辩护意见。
论辩艺术在于强有力的论辩。论辩发言必须紧紧抓住论辩焦点,善于把握论辩的方向,在安排各种论点时,应当把有显著特征并基于事实的论点放在最前面,而不应当平均地分配力量。如敖某某故意伤害案,公诉机关指控:被告人敖某某于1993年6月1日携带双管猎枪,与本单位职工邹某某共四人在水库执行巡视守鱼,发现在库尾区有人用电触鱼,便将违法电鱼者汪某盛抓住,因某某村众多村民欲抢回汪某盛,被告人敖某某便开枪击中某某村村民刘某某,致其死亡。被告人敖某某的行为已构成故意伤害罪。辩护律师作防卫过当辩,理由是:1、汪某盛、汪某泉在水库库尾区内用电瓶捕鱼,违犯了《中华人民共和国渔业法》及《渔业法实施细则》第20条“禁止使用电力、鱼鹰捕鱼。”2、被告人敖某某等人作为库区巡视工,将正用电瓶捕鱼的违法分子扭送有关部门处理系正义行为。3、被告人敖某某是在不法侵害正在进行中实行防卫。违法电鱼者汪某泉大叫“你们快扛铳来。”叫来了本村在田头劳作的几十名村民,手持锄头、木棍、板钯涌向巡库工,并在邹某某已发出警告:“不要再追,再追我就开枪了。”后,仍紧追不放,邹某某也被人用棍子打到了脚。这种封建械斗式的暴力威胁,使被告人等已经受到切实可怕的人身恐怖。4、被害人刘某某系实施不法侵害的行为人之一,他听到呼叫,即手持农具追赶在最前面。5、被告人敖某某在遇械斗式的暴力威胁的情况下,因精神高度紧张引起枪击,造成严重后果,从刑法理论上分析,超过了防卫的必要限度,属于防卫过当。鉴于在瞬间防卫中很难预料造成什么样的后果,为支持群众同违法犯罪分子作斗争的积扱性,对正当防卫行为不能苛求。根据《中华人民共和国刑法》第17条:“防卫超过必要限度,造成不应有的危害的,应当负刑事责任。但是应当酌情减轻或者免除处罚。”第63条:“犯罪以后自首的,可以从轻处罚,其中犯罪较轻的可以减轻或者免除处罚。”建议法庭对被告人敖某某酌情减轻处罚。一审法院采纳了辩护律师的意见,以(1994)乐刑初字第76号刑事附带民事判决书判决:被告人敖某某犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年。辩护律师抓住正当防卫相关联的五个条件予以逐条论辩,论证被告人敖某某符合正当防卫成立的四个基本要件,只因防卫行为超过了必要限度,而属于防卫过当,应承担相应责任。但是应当酌情减轻处罚。论辩条理分明,层次清晰,有理有据,方法得当,驳论充分,以理服人。
在我国,随着审判方式改革步伐的加快和诉讼证据规则的建立,法庭辩论已成为庭审程序的重头戏。三大诉讼法对法庭辩论制度作了相应的规定:
《中华人民共和国刑事诉讼法》第160条:“经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。” 最高人民法院《关于执行[中华人民共和国刑事诉讼法]若干问题的解释》第160条 :“合议庭认为本案事实已经调查清楚,应当由审判长宣布法庭调查结束,开始就全案事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论。"第161条 :" 法庭辩论应当在审判长的主持下,按照下列顺序进行:(一)公诉人发言; (二)被害人及其诉讼代理人发言; (三)被告人自行辩护;(四)辩护人辩护;(五)控辩双方进行辩论。”第162条 :“附带民事诉讼部分的辩论应当在刑事诉讼部分的辩论结束后进行。先由附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人发言,然后由被告人及其诉讼代理人答辩。” 第163条:“在法庭辩论过程中,审判长对于控辩双方与案件无关、重复或者互相指责的发言应当制止。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第127条:“法庭辩论按照下列顺序进行:(一)原告及其诉讼代理人发言;(二)被告及其诉讼代理人答辩;(三)第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;(四)互相辩论。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第17条:“审判人员应当引导当事人围绕争议焦点进行辩论。当事人及其诉讼代理人的发言与本案无关或者重复未被法庭认定的事实,审判人员应当予以制止。”第18条:“法庭辩论由各方当事人依次发言。一轮辩论结束后当事人要求继续辩论的,可以进行下一轮辩论。下一轮辩论不得重复第一轮辩论的内容。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第9条:“当事人在行政诉讼中有权进行辩论。”
辩论权是法律赋予当事人进行诉讼的一项基本权能,辩护人、诉讼代理人的辩论权是基于当事人的辩论权派生的一项相对独立的权能。随着庭审改革的进一步深化,律师在法庭辩论中无人不希望自己的论辩成功,即论辩具有说服力。而论辩的说服力决定于鲜明正确的论题,真实可靠的论据,逻辑清晰的论证,智言巧辩的表达。 论辩不仅发生在法庭辩论阶段,也发生在法庭提问阶段,最早发生在案件进入司法程序之时。不仅是与对方当事人论辩,与对方律师(公诉人)或代理人论辩,论辩的对象也包括言词证人。有这么一件案子,被告律师尤利斯试图证实原告雇佣的泥水匠是劣等工匠,在交叉询问中,被告律师盘问作为原告证人的工匠领班汤姆。
尤利斯:斯宾塞是一位好工匠吗?
汤姆:是的,斯宾塞是一位好工匠。
尤利斯:那么鲍勃列是好工匠吗?
汤姆:噢,非常好的工匠。
尤利斯:巴德利怎么样?
汤姆 :他还更好。
尤利斯(语带责难):我想,接着你会说所有的泥水匠都是好工匠吧?
汤姆:不,不,就像律师一样,有的很好,有的很差。
尤利斯律师在对汤姆的论辩中败下阵来。
第三节 论辩的方法
法庭论辩总的要求是做到:有据有理有节,合情合理合法,会辩敢辩善辩。
有据有理有节,论述使人信服。有据就是通过分析、鉴别、判断证据的真实性、关联性、合法性,根据事实,运用证据说话;有理就是通过掌握、理解、解释法律的概念、条款、立法原意,正确适用法律,阐明理由;有节就是通过把握、掌控、运用庭审的方式、节奏、效力,展开法庭论辩,点到为止。
合情合理合法,结论不言自明。合情就是符合公序良俗、社会公德;合理就是符合国家政策、规章制度;合法就是符合法律法规、司法解释。
会辩敢辩善辩,论辩令人叹服。会辩就是能娴熟、准确、恰当、巧妙地驾驭口头语言,竹筒倒豆子倒得出,不怯场;敢辩就是不畏权势、不恋金钱、不讲情面,坚持原则,勇于展示自己的观点,短兵相接;善辩就是举事论理、一语中的、智言巧辩、切中要害。
一个成功的案件既需要能抓住案件的核心,正确运用法律,又需要方法得当,采用高超的诉讼技巧。 明确诉讼策略,讲求论辩艺术,在办案过程中恰当地把握时机,运用一切必要的诉讼手段,往往能起到四两拨千斤的效果。
如被告人汪某某因挪用公款罪,被某市某某区人民检察院于1993年5月15日刑事拘留。19 93年11月2日,某某区人民检察院以被告人汪某某诈骗、阻碍执行公务一案,向某某区人民法院提起公诉。起诉书指控:一、诈骗罪。被告人汪某某于1991年8月8日 伙同其父汪某某(己免诉),在明知自己无履约能力的情况下,盗用某某区物资供应站的名称,与吉林省九台方签订购销合同,且在合同中写上无法履行的虚假条款,并伪造了假陶瓷订购合同和假定金收据,制造虚假事实欺骗对方,以达到不退回吉林九台方预付货款,占为己有的目的。吉林省九台方预付的两万元货款,除由市中级法院调解退回的两千元货款外,剩余的一万八千元款,均被两被告人用于消费和自己的经营开销。案发后退赔赃款一万三千五百元。二、阻碍执行公务。1993年5月15日下午四时左右,我院接到某某区物资供应站报告,该司在把由我院扣押委托存放在其一楼办公室的扣押物转移别仓库保存,运送途中经市火车站三叉路口前,遭被告人汪某某及其家属的无理阻拦,望我院速去人处理,我院即由贪污贿赂检察科干部某某某、某某前往现场,在现场遭被告人一家人围攻,某某二位声明代表检察机关依法执行公务,责令被告人汪某某到检察院来解决问题,被告人汪某某即对某某某胸腹部猛击一掌,接着又再次猛击其头部,其家属也蜂拥而上,使某某某被打倒在地。此外某某也被被告人家属扭打。经法医鉴定:某某某为轻伤甲级,某某为轻微伤甲级,后我院工作人员赶来,将被告人汪朝发带回归案。
庭审中,控辩双方围绕被告人汪某某是否构成诈骗和阻碍执行公务罪展开了激烈的辩论。
公诉人称:被告人汪某某“瞒着某某区物资供应站经营部,并未经经营部法人代表同意的情况下,利用汪某某保管经营部业务专用章的条件,盗用某某区物资供应站的名称与吉林省九台方签订购销合同。”
辩护人辩称:1、被告人汪某某作为经营部聘用的业务员有权对外签订合同;2、汪某某根据其与经营部1990年9月30日签订的承包合同第二条有权使用经营部业务专用章对外签订合同;3、汪某某对外签订合同无须法定代表人同意,而且汪某某是在合同代理人栏目中签字;4、关于'盗用某某区物资供应站的名称'系笔误。汪某某出具收款条是以经营部名义,吉林省九台方向工商局提交仲裁申诉书时被诉方是写明经营部,而非其上级主管一一某某区物资供应站,而且专业的法律工作者在为吉林省九台方代书民事诉状中,亦将被告写为某某区物资供应站,而法人代表是写经营部法定代表人姓名。
公诉人称:被告人汪某某“且在合同中写上无法履行的虚假条款,并伪造了假陶瓷订购合同和假定金收据,制造虚假事实,欺骗对方以达到不退回吉林九台方预付货款占为己有的目的。”
辩护人辩称:1、合同中的产品质量条款并非达不到,只是合同订价是等外品价格,如“以等外品价格卖一级品陶瓷,供方不合算”因而虚假;2、关于“伪造假陶瓷订购合同和假定金收据”,这只是被告为求胜诉而蒙蔽工商局,在仲裁程序中做出的行为,只能说是错误行为,而不是司法程序中伪证,更不是刑法中的诈骗;3、被告伪造假合同和假收据,其目的并不是不“退回吉林九台方预付货款占为己有”,而是达到“来了多少钱发多少货赚取经营差价”的目的。
公诉人称:“我院检察科干部某某某、某某二位声明代表检察机关依法执行公务”
辩护人辩称:被告人不知道某某某在执行公务。1、P306页被告人供述,我们在火车站三叉路口发生争执,是公安民警把我们争执双方带到治安队。“只是在治安队,检察院的同志才说是执行公务,还是某检察长说的。”被告还供述:检察干部既未着装也未出示证件。2、P359页反贪科报告:公安民警“将汪家二兄弟以及某某二干部一起带到某某饭店二楼(治安队)办公室,其中一位民警,上来抓住检察科干部某某某的领子推拉上楼。”
公诉人称:“被告人汪某某即对某某某胸腹部猛击一掌,接着又再次猛击其头部。”
辩护人辩称:P306页被告人供述“是某某某动手打我起,我再还手。”而公诉人提出的使用暴力经过仅有被害人的陈述和证人余某某的证言,而证人余某某是某某区物资供应站的人员,与本案有利益关联,其证言可信度低。
同时辩护律师还就管辖、回避、扣押物品程序提出了论辩观点:1、尽管被告人汪某某是因挪用公款罪被检察院于1993年5月15日刑事拘留,但指控的罪名是诈骗和阻碍执行公务,这两罪都属于公安机关管辖,况且被告人汪某某是因“阻碍执行公务”在现场被另一城区公安分局治安队抓获,即应由另一城区公安分局(案发地、被告居住地)管辖。公诉人提出可作为“人民检察院认为需要自己受理的案件”管辖的说法,同最高人民检察院1991年1月关于“投机倒把、诈骗案件,检察机关不得超越管辖范围直接受理”规定相违背;2、作为5.15事件的被害人某某是否应当依法自行回避呢?结论是不言自明的。然而当天被害人某某即对被告家属签发了询问通知书;3、5月11日检察院以挪用公款扣押了汪某某的数万元瓷器,当天没有制作扣押物资清单。四天后发生5.15阻拦转移扣押物资事件后,才补填了清单,也没有见证人签名。
针对公诉人关于“被告人汪某某制造虚假事实,骗订假合同,构成诈骗罪。”的指控。辩护律师提出:“暂且不论此案已历经工商仲裁程序,一审法院受理,中级法院调解中心调解等法律程序。仅就区分是诈骗犯罪还是合同纠纷而言,首先在于看行为人是否具有履行能力或担保:1、被告人的门市部具有正常经营能力,仅被检察院扣押的瓷器价值约五万元,后又交'赃款'13500元,交医药费3000元;2、发包方认为“关于陶瓷门市部老汪接过来一年多,原来合作还不错。”;3、购销合同属于工商局核准经营范围;4、与九台方签订购销合同清单上的陶瓷,在市场可以买得到不是紧俏物资。其次,区别在于行为人主观上是否具有占为己有的目的,从本案看,被告人汪某某并不是“不退回吉林九台方预付货款占为己有”,而是达到“来了多少钱发多少货赚取经营差价”的目的。有事实为证:1、汪某某收到预付款即出具了收条,确立了债权债务关系;2、工商仲裁谈话笔录记载九台方刘某某说:“被告方不同意退款,只要求发20000元的货,现协商不成,请求工商部门仲裁。”汪某某说:“来了多少钱发多少货。”;3、中级法院调解中心询问笔录:汪某某发言“我当时表态九月份,九月五日左右发二万元货物过去,他不同意。”;4、证人(需方引见人)李某某说:“8月27日汪某某问我能否担保,我的货发出后一定要收到钱,否则不敢发货,要么就多少钱发多少货。”;5、律师为九台方代书,向某区法院递交的民事诉状称:“被告则不同意退款,坚持给原告发20000元的货,原告不同意,因为这违反了合同规定,为此双方发生争执。”以上五点事实证明被告人汪某某目的是“来了多少钱发多少货赚取经营差价”。退一步说即使合同是虚假合同,全国法院干部业余法律大学主编的《中国刑法讲义》“利用签订虚假合同骗取对方预付款,供自己经营使用或者从事其他牟利活动,当对方催促履行合同时,则以各种借口推脱,在赢利后才偿还预付款。行为人主观上从无履行合同的意图,但也无非法占有的目的,只是利用假合同骗取资金,一段时间供自己经营生息之用,属于带有诈骗性质的短期侵占行为,所侵犯的主要是资金使用权和收益权,如果行为人进行合法经营,骗用预付款给对方造成损害不大的,一般可按民事侵权行为处理。”的学理解释可作本案定性的参考。
针对公诉人关于“被告人汪某某用暴力阻碍执法人员执行公务,构成阻碍执行公务罪。”的指控。辩护律师提出:“《刑法》第157条规定的阻碍执行公务罪是指以暴力、胁迫方法阻碍国家工作人员依法执行职务的行为。从刑法理论看,阻碍执行公务罪具有三个主要特征:1、本罪的行为是针对依法执行职务的国家工作人员实行的;2、必须是用暴力或胁迫方法阻碍国家工作人员执行职务;3、主观上只能是出于故意,也就是明知对方是正在依法执行职务的国家工作人员。结合上述三个特征分析,1、关键是依法执行职务,即国家工作人员依照法律、法规、规章等法律规范所进行职务活动,而本案执行职务没有依法:其一,执行扣押必须当场开列清单而没有开具;其二,对扣押物品转运必须由执法部门监督进行而转运时无执法人员在场;其三,执法人员在执行职务时应当按规定着装而没有着装,无人能识别身份(公安民警在现场也无法识别);其四、执法人员在执行职务时应当出示证件而没有出示;其五,扣押物品记录事后才交当事人补签名。2、关于使用暴力究竟是誰先动手,现有证据无法证实(围观群众有上百人);3、从主观上看被告人汪某某并不知道有人在执行公务,没有主观犯意。并不能认为国家工作人员在任何情况、任何场合上发生的纠纷都应当引用《刑法》第157条加以保护。要注意把阻碍执行公务同群众中有正当理由,要求有关方面予以解决、处理而发生的顶撞行为、过火行动区别开来。我们既要保护国家机关依法行使职权,也要保护人民群众的正当要求、合法权益。从事实上剖析,从法律上论证,从程序上探究,应当宣告被告人汪某某无罪。”
一审法院采纳了辩护人的辩护意见,于1994年4月25日以(1993)XX法刑初字第29号[刑事判决书]认定被告人汪某某无罪。某某区人民检察院不服一审判决,提出抗诉。针对抗诉书的抗诉理由,辩护律师书写了书面辩护词。提出抗诉书与起诉书比较除了杜撰出“被告人迟迟不去换领扣押清单”这一情节外没有新的论题论据。二审辩护词反驳道:1、公诉机关指责“被告人迟迟不去换领扣押清单”是莫须有,检察机关5月11日晚虽自行进行种类登记,但未出具扣押清单,连扣押便条都没有写,5月14日被告人向检察长呈送[关于经济合同纠纷不能作犯罪处理的申诉]时仍然没有得到扣押清单。2、抗诉书认定汪某某“也不是与某某区物资供应站经营部发生承包关系的承包方”,抗诉书这一说法与其[免予起诉决定书]自相矛盾,[免予起诉决定书]既已认定“被告人汪某某伙同其子汪某某,用经营部业务专用章同九台方签订虚假合同”。那么汪某某自然而然就是承包方的“共犯”;3、抗诉书认定汪某某“陆续用此预付货款支付其个人消费和偿还债务”与事实不符,检察机关扣押的财务凭证已清楚表明除300元用于购买自行车(用于送货)外,其余均是正常进货和经营活动。4、需要补充的无罪证据是市中级法院调解中心1991年10月26日调解协议,其内容为:“由被告承诺付款一万元(已汇款5500元),以货抵款一万元,赔偿原告损失400元,诉讼费四六开。”原告九台方刘某某、被告汪某某、某某区物资供应站经营部法定代表人都在调解笔录上签字,此份法律文书充分证明被告人汪某某没有将预付款占为已有的故意。二审法院经审理,判决驳回抗诉。从此案的论辩中可以看出:
抓住案件的关键是成功的秘诀之一:在错综复杂的法律关系中,通过缜密的逻辑分析比较,准确地找到案件的突破口,并能正确的运用法律,才能使整个案件拨云见雾。辩护律师在此案中就是敏锐地把握住“来了多少钱发多少货赚取经营差价”的目的和执行公务“前提是依法”两个关键,突破一点,全局突破。
取得确凿的证据是成功的秘诀之二:扎实的证据是制胜的关键,承包合同、授权委托书、二万元预付款收条、中级法院调解中心1991年10月26日调解协议、补签的扣押清单、反贪科报告都是论证无罪的主要证据。 通过缜密地分析证据、正确地判断证据、恰当地运用证据,在扎实的证据的基础上组织辩护观点。
法律运用的技巧是成功的秘诀之三:辩护律师不但能够正确理解法律,并能从法学理论方面加以探究,引用[中国刑法讲义]的学理解释作定性的参考,较容易被法官所接受。
逻辑推理的严谨是成功的秘诀之四:在论辩和分析过程中,做到有理有据,逻辑严密,层次分明。引用控方[免予起诉决定书]同其[抗诉书]对抗,可谓“以子之矛,对子之盾”。
写作技巧的娴熟是成功的秘诀之五:辩护律师运用简练的文字,准确的语言,具有较强的文字和口头表达能力,辩护词环环相扣,节节印证,驳论充分,以理服人。
深厚扎实的功底是成功的秘诀之六:辩护律师具有较强的发现问题能力,分析问题的能力,反驳论题的能力。对事实的引用,证据的运用,法律的适用,都恰到好处。
坚持真理的勇气是成功的秘诀之七:辩护律师在忠于事实和法律、忠于人民利益的前提下,仗义执言、敢于辩论、敢于承担个人可能遇到的风险、理直气壮地为被告人据法力争,认真履行辩护律师的职责。
准备充分、观点明确、思维敏捷、采用合理的论辩技巧;有张有弛、有退有进、不骄不燥、牢牢地把握住庭审论辩的节奏;言词清楚、犀利流畅、咬文嚼字,令人刮目的雄辩口才;有理不咄咄逼人,有才不盛气凌人,有德须谦恭让人;凭借扎实的法学功底,丰富的办案经验,娴熟的辩论技巧,准确抓住案件争议焦点,准确运用法律,提出明确的主张,并用事实和证据予以佐证,这就是法庭论辩的基本要求。
在法庭上要注意有理莫纠缠,无理莫乱辩,如一交通肇事案,汽车在上坡时撞死一个骑着自行车下坡的人。辩护人发表辩护词说:“上坡汽车开得慢,下坡自行车跑得快,誰叫你骑这么快撞上我汽车呢?”这样的辩护不但会激怒被害人的亲属,而且也末抓住案件的关键,如能从因果关系出发,提出:“我的当事人虽然对本案的危害结果发生有相当的责任,但是在汽车上坡时车速相对较慢,而被害人骑自行下坡车速相对较快,容易发生避让不及,建议法庭聘请专家进行鉴定,以进一步分清事故责任。”的辩护意见,则较易被法庭采纳。
“人们要么喜欢我,把我当作英雄,要么厌恶我,骂我是一个助纣为虐的恶棍。但誰又能否认我是美国最棒的刑事诉讼被告辩护律师呢?你要想压倒我,就只有在法庭上打败我。”⒄厄尔.罗杰斯的这句名言再次昭示出法律正义与律师职业的真正内涵。
参考文献:
⑴[美]弗朗西斯.韦尔曼著、林正译:《舌战羊皮卷》,载于新华出版社2002年10月第1版,第183页。
⑵《外国法制史资料汇编上册》,载于北京新华出版社1980年版,第15页。
⑶ 董云虎.刘武萍编著:《世界人权约法总览》,载于四川人民出版社1990年10月第1版,第239-241页。
⑷ 董云虎.刘武萍编著:《世界人权约法总览》,载于四川人民出版社1990年10月第1版,第285页。
⑸《马克斯恩格斯全集》,载于人民出版社1965年版,第1卷,第702页。
⑹ 董云虎.刘武萍编著:《世界人权约法总览》,载于四川人民出版社1990年10月第1版,第822页 。
⑺ 董云虎.刘武萍编著:《世界人权约法总览》,载于四川人民出版社1990年10月第1版,第962页 。
⑻ 董云虎.刘武萍编著:《世界人权约法总览》,载于四川人民出版社1990年10月第1版,第976页。
⑼ 蔡鸿达:《看林肯怎样作辩护律师》,载于《律师世界》1991年第4期,第47-48页。
⑽[美]弗朗西斯.韦尔曼著、林正译:《舌战羊皮卷》,载于新华出版社2002年10月第1版,第7页。
⑾ 林正主编:《我反对》,载于新华出版社1999年10月第1版,第437-440、444-447页。
⑿ [清]毕沅校注,吴旭民标点:《墨子》,载于上海古籍出版社1995年12月第1版,第141、154、169页。
⒀《新华词典》,载于出版社1980年8月第1版,第 53页。
⒁[英]戴维.M.沃克:《牛津法律大辞典》,载于光明日报出版社1988年8月第1版,第25页。
⒂《列宁全集》,载于人民出版社1958年版,第38卷,第112页。
⒃《列宁全集》,载于人民出版社1958年版,第23卷,第279页。
⒄ 林正主编:《我反对》,载于新华出版社1999年10月第1版,第279页。
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