诚信为本 秉法济民 景德镇张宪涛律师网-第五章 法律辩解

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《诉讼论辩理论与实务》
第五章 法律辩解
真正伟大的律师必须是一个明智的顾问,当各种各样的人由于各种各样的生活危机而迫切需要听取法律方面的意见时,他能为这些人提供冷静的分析和建议。 ----哈罗德.伯曼 ⑴
法律,《辞海》定义为:“1,体现统治阶级意志,由国家行使立法权的机关依照立法程序制定,由国家强制力保证执行的行为规则。一般具有一定文字形式,如宪法、刑法、民法等等;2,与‘法' 一词通用,泛指法律、法令、条例、规则、决定、命令等等。”⑵
《牛津法律大辞典》解释为:“Law,一般说来,法律是一种通过社会组织的力量来调整社会关系,规范人们行为的手段,随着历史的发展,每一社会的统治者或者社会的某个机构不断地制定,修订,完善法律,使法典、法规、法令及书籍的法律条文进一步精确化、专门化,使法律的强制性和可行性逐渐增长,扩展法律内容的范围,以滿足人与团体的各种要求和愿望。法律的存在,抑制了社会的混乱与愚昧,为人类生存提供了重要的、必要的条件:和平与秩序。不同的社会中,法律采取了不同的形式;而在任何一个地方,法律都随着社会、经济和政治的变革而发展和变革。” ⑶
适用法律是对罪犯定罪量刑的关键。《水浒全传》第二十七回曾就武松‘因与哥哥报仇雪恨'而杀死西门庆一案作了详细描述:县官念武松是个义气烈汉,又想他上京去了这一遭,一心要周全他,又寻思他的好处,便唤该吏商议道:念武松那厮是个有义的汉子,把这人们招状从新作过,改作‘武松因祭献亡兄武大,有嫂不容祭祀,因与相争,妇女将灵床推倒,救护亡兄神主,与嫂斗殴,一时杀死,次后西门庆因与本妇通奸,前来强横,因而互相不伏,扭打至狮子楼边,以至斗杀身死。'读款状与武松听了,结解本管东平府申请发落,府尹祥复到部,以武松斗杀西门庆和自首议,做出脊枚四十、刺配二千里外的刑罚。县官将武松因仇杀人改作斗杀身死,按现代法律理解即是由故意杀人改作故意伤害致人死亡,量刑显然不同。
正确理解法律,是正确运用法律的前提,尤其是法律概念在司法实践中有不同理解,存有歧义的情况下,这一前提至关重要。
第一节 合法辩护
合法辩护(legal defense)是英美刑法上的一个概念,内容包括:未成年人,错误,精神病,醉态,被迫行为,警察圈套,安乐死,紧急避难,正当防卫等,其中大部分在大陆刑法中也有。合法辩护的相关内容,起初都是刑事诉讼过程中遇到实际问题,随着司法经验的积累,逐渐被总结为诉讼法的原则(辩护原则),以后才被陆续纳入实体法范畴。
1981年约翰.欣克利(John.HincKloy)在华盛顿特区击伤了时任美国总统罗纳德里根及在场的其他三个人。1982年哥伦比亚特区联邦法院审理欣克利案,辩方提出精神错乱辩护,辩方的司法鉴定专家证明欣克利在作案时正犯精神病,而控方的司法鉴定专家亦不能排除欣克利在作案时没有精神障碍。陪审团依据控方没有提供欣克利在作案时精神正常的证据,欣克利因精神错乱(NGRI法律案例)而判决无罪。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第6条 :“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为根据,以法律为准绳。”第162条:“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决; (三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”第189条:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”第204条:“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”
最高人民法院《关于执行[中华人民共和国刑事诉讼法]若干问题的解释》第175条:“合议庭应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定,并在充分考虑控辩双方意见的基础上,进行评议,确定被告人是否有罪,应否追究刑事责任;构成何罪,应否处以刑罚;判处何种刑罚;有无从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节;附带民事诉讼如何解决;赃款赃物如何处理等,并依法作出判决。”第一百七十六条 :“人民法院应当根据案件的具体情形,分别作出裁判:(一)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人的罪名成立的,应当作出有罪判决; (二)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决; (三)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪; (四)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当以证据不足,指控的犯罪不能成立,判决宣告被告人无罪; (五)案件事实部分清楚,证据确实、充分的,应当依法作出有罪或者无罪的判决;事实不清,证据不足部分,依法不予认定; (六)被告人因不满十六周岁,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;(七)被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任; (八)犯罪已过追诉时效期限,并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的,应当裁定终止审理;(九)被告人死亡的,应当裁定终止审理;对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料,能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪。”
我国《刑法》确认的法定的无罪抗辩事由,包括:未达法定刑事责任年龄,不具有刑事责任能力,意外事件,紧急避险,正当防卫,犯罪追诉时效已过,欠缺犯罪构成要件,不在犯罪现场的,以及《刑法》第13条‘但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪'等。
犯罪构成就是《刑法》所规定的构成各种犯罪所必需的一切要件的总和,犯罪构成的共同要件包括犯罪主体,犯罪客体,犯罪主观方面,犯罪客观方面。行为人的行为必须同时上述四个要件才构成犯罪,缺一不可。因此,犯罪构成要件欠缺是律师为被告人作无罪辩护中常用的武器。
犯罪客体是指我国《刑法》所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系:如被告人梁某某贷款诈骗案,公诉机关指控被告人梁某某以非法占有为目的,诈骗金融机构的贷款。辩护律师提出公诉机关指控被告人梁某某贷款诈骗罪名不成立,理由是:1、贷款有借款人的私有房屋作抵押担保,金融机构的贷款没有流失;2、借款人对以私有房屋作抵押担保是明知的,有借款人在房屋登记机关办理的他项权证、填写的申请表以及存档的房产权证等证据证实;3、借款人亲自去金融机构办理了贷款合同书,有金融机构工作人员的证词证实;4、被告人梁某某使用私刻的借款人私章领取贷款后,未交付借款人,而借款人将私有房屋产权证交付被告人梁某某办理了贷款合同书后,两年多沒有查问贷款去向,而被告人声称是向借款人儿子借款,应属民事法律调整范围。此案庭审辩论休庭后,法院作出准予公诉机关撤诉的裁定。辩护人依据有关法律规定,紧紧抓住贷款诈骗罪犯罪构成要件,对被告人的行为加以剖析,得出了被告人不构成犯罪的结论。思路清晰、重点突出、在适用法律上理解正确,运用得当,能够有针对性地解决问题,直接切中要害,以充分的事实阐明自己的观点:金融机构的贷款没有流失,犯罪客体要件欠缺,从而犯罪嫌疑人不构成贷款诈骗罪。
犯罪主观方面即犯罪的主观要件,是指行为人对其危害社会的行为及其危害结果所持的心理态度:如于萍涉嫌故意泄露国家秘密案,2000年12月25日河南省焦作市路通律师事务所主任于萍被沁阳市公安局以涉嫌故意泄露国家秘密罪刑事拘留。检察机关认为:于萍让马某某亲属所看马某某贪污一案的主要证据复印材料六册卷宗,经河南省国家保密局、焦作市国家保密局鉴定均属机密级国家秘密,于萍的行为构成了故意泄露国家秘密罪,向沁阳市人民法院提起公诉。一审审理时,公诉人提出:根据《检察工作中国家秘密及密级具体范围的规定》,移送法院的主要证据复印材料六册卷宗属于国家秘密。辩护律师提出:检察机关移送法院的主要证据复印材料六册卷宗上并未标明密级,于萍不知道也不可能知道该卷宗复印件属于机密级国家秘 密,鉴定机关仅根据检察机关的有关规定,认定卢某所复印的卷宗材料属于国家秘密,理由不充分。检察机关的案卷复印材料,在诉讼阶段它属于法院诉讼文书材料,不属于国家秘密。因此,于萍没有故意泄露国家秘密罪的事实,应宣告无罪。一审法院以河南省国家保密局、焦作市国家保密局鉴定于萍泄露的马某某贪污案的案卷材料均属机密级国家秘密为由,认定被告人于萍犯故意泄露国家秘密罪,判处有期徒刑一年。于萍不服,提出上诉。于萍上诉中称卢某复印的案卷材料,既无任何单位标明系国家秘密,也无任何人用任何形式告知其是国家秘密。检察机关以事后鉴定说明案卷材料属机密级国家秘密,理由不充分,不能作为证据使用。请求撤销原判,改判其无罪。于萍辩护人辩称:1、被告人不具有泄露国家秘密的主观故意,在马某某贪污一案整个诉讼过程中,无人告诉过于萍有关马某某贪污案卷中口供和证言是国家秘密,不准泄露给他人,有关机关也未在案件的卷宗中标明口供和证言属于什么密级;2焦作市国家保密局的鉴定不能作为定案根据,因为此鉴定的主要依据是最高人民检察院《检察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》及其附件《确定检察诉讼文书密级和保密期限的规定》,而这两个规定是检察机关用以规范内部保密工作的秘密级文件,对外部人员不具有约束力。一审法院依据该鉴定认定于萍犯故意泄露国家秘密罪缺乏法律依据,于萍泄露的卷宗复印材料不属于《中华人民共和国国家保密法》意义上的国家秘密;3、于萍泄露的卷宗复印材料行为没有造成严重后果和重大损失,尚未达到'情节严重'的程度;4于萍并非国家机关工作人员。......因此于萍不构成故意泄露国家秘密罪。焦作市中级人民法院经审理查明,本案中上诉人于萍让马某某亲属查阅的案卷材料,是其履行律师职责时,通过合法手续,在法院从马某某贪污案卷中复印的。这些材料虽然在检察机关的保密规定中规定为机密级国家秘密,但当案件进入审判阶段后,审判机关没有将检察机关随案移送的证据材料规定为国家秘密。于萍不是国家机关工作人员,也不属于检察机关保密规定中所指的国家秘密知悉人员。作为刑事被告人的辩护人,于萍没有将法院同意其复印的案卷证据材料当作国家秘密加以保护的义务。检察机关在移送的案卷上没有标明密级。整个诉讼活动过程中,没有人告知过于萍,马某某贪污案案卷材料是国家秘密,不得泄露给马某某亲属。检察机关也无法拿出该项记载,证实这一告知,故不能证明于萍明知该案卷宗材料是机密级国家秘密而故意泄露。另查,按照《刑法》规定,构成泄露国家秘密罪必须是‘情节严重'的行为,被告人于萍泄露的材料虽多,但这些材料既不属于国家重要秘密,也并非《中华人民共和国国家保密法》意义上的国家秘密。且扩散面不大,被告人于萍也并非是通过不法手段获得明知是国家秘密的案卷复印材料,且并非出于不良动机。二审判决书认为:“于萍及其辩护人关于不构成犯罪的辩解理由和辩护意见成立,应予采纳。原判认定的基本事实清楚,审判程序合法,但适用法律错误,应予改判。判决:上诉人于萍无罪。”此案欠缺犯罪主观方面要件和犯罪客体要件。
犯罪客观方面即犯罪的客观要件,是指犯罪活动的客观外在表现。主要是指危害行为、危害结果、犯罪的方法、时间、地点等:如赵某某、李某某销赃案,八十年代初,某空军机场场务连将机场跑道两边灯上的三通接线头全部拆下放在道旁,没有收捡,第二天,附近农村几个小孩在跑道两边玩,发现散落在道边的三通接线头,他们见了就拾,一共拾了36只(事后认定价值为1095元),其父亲赵某某、李某某问小孩这些东西是哪里来的三个小孩(均未满十四周岁)都说是人家解放军换下来不要了我们才捡来的,过了几天两被告帮助其子女将三通接线头砸碎取下铜和铝合金卖给废品店,被告赵某某得款5.28元、被告李某某得款6.75元,据此公诉机关以被告赵某某、被告李某某构成销赃罪起诉到法院,在讨论中,一种意见认为,小孩子不够刑事责任年龄,不构成犯罪。但大人明知是军用物资而销售构成销赃罪;另一种意见认为,被告赵某某、被告李某某销售的不是赃物,在客观方面没有销赃的行为,也不具备‘明知是赃物'这一主观要件,不构成销赃罪。法院采纳了第二种意见。此案指控被告赵某某、被告李某某犯罪欠缺犯罪的主观要件和客观要件。其子女未达刑事责任年龄,不构成犯罪主体。
犯罪主体是指具有实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的自然人和单位: 石权诉邓国芬人身损害赔偿案。原告石权因与被告邓国芬发生人身损害赔偿纠纷,向海南省海口市振东区人民法院提起诉讼。原告诉称:被告邓国芬持刀将我砍伤,住院治疗期间共花费医药费2万余元,左臂还要进行第二次手术约需1万余元。诉请判令被告赔偿医疗费4万元,精神损失费5000元。被告邓国芬的法定代理人称:被告是在患偏执型精神分裂症不能辨认自己行为后果的情况下将原告砍伤的,原告治疗期间所花费用均已从家庭共有财产中支付。现原告再起诉请求被告赔偿损失,没有事实根据,应当驳回其诉讼请求。海口市振东区人民法院经审理查明:1997年5月26日凌晨,被告邓国芬向熟睡的原告石权连砍十三刀,海口市公安局的海法检字(1997)第156号法医检验鉴定结论证实:石权的伤势构成重伤。海南省司法精神病鉴定委员会出具的海司鉴字(1997)第17号鉴定结论证实:邓国芬患有偏执型精神分裂症,本次作案不具有刑事责任能力。海口市振东区人民法院认为:原告石权与被告邓国芬原系夫妻关系。夫妻关系存续期间,邓国芬因偏执型精神分裂症发作,在不能辨认自己行为后果的情况下将石权砍伤。石权住院期间所花的费用,已从夫妻共同财产中支付。现石权起诉主张赔偿医疗费和精神损失费,缺乏事实根据和法律依据,故不予支持。该院判决:驳回原告石权的诉讼请求。第一审宣判后,石权不服,向海口市中级人民法院提起上诉。海口市中级人民法院认为:上诉人石权与被上诉人邓国芬原系夫妻关系。邓国芬因患偏执型精神分裂症,在不能辨认自己行为后果的情况下砍伤石权,不具有刑事责任能力。石权在离婚后诉请邓国芬以离婚时分割的财产,对婚内夫妻之间发生的人身损害进行赔偿,缺乏事实根据和法律依据。石权的上诉理由不能成立,依法应予驳回。 这一案例中被告邓国芬向熟睡的原告石权连砍十三刀,石权的伤势构成重伤。因为邓国芬患有偏执型精神分裂症,本次作案不具有刑事责任能力。即邓国芬不构成犯罪主体,故被害者只能选择人身损害赔偿诉讼,而不是由国家提起公诉。⑷
犯罪追诉时效是指依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限:如孙爱勤介绍贿赂案,起诉书指控:1993年4月,镇江市供销社房地产开发公司与挂靠在镇江市振华房屋开发公司的刘以江联合开发健康路 8号地块。业务过程中,被告人孙爱勤伙同供销公司副经理朱锦顺等人,利用朱锦顺的职务便利,共同收受刘以江贿赂的20万元,孙爱勤将其中的5万元占为己有。1994年6月,镇江市丹徒县房地产管理局与刘以江联合开发健康路17号地块。业务过程中,孙爱勤又伙同丹徒房管局局长周伟,利用周伟的职务便利,先共同收受刘以江贿赂的10万元,二人各分得5万元;后孙爱勤单独收受了刘以江贿赂的 8万元。孙爱勤伙同朱锦顺等人收受贿赂的行为,触犯了《中华人民共和国刑法》第163条的规定,构成公司人员受贿罪;孙爱勤伙同周伟以及单独收受刘以江贿赂的行为,触犯了《刑法》第385条的规定,构成受贿罪。孙爱勤一人犯两罪,应当数罪并罚,请依法判处。被告人孙爱勤辩称:我只是给刘以江联系过开发商,是私人帮忙性质。我没有利用过我职务上的便利,为刘以江在拆迁上出过力或者谋取过什么利益,况且我那时的职务只是开发办下属的拆迁办副主任,想帮忙也帮不上。再有,4万元我确实交给周伟。对指控的其他事实,没有异议。 孙爱勤的辩护人提出:1、孙爱勤与朱锦顺之间没有共同的犯罪故意,也不存在共同的犯罪行为,孙爱勤从中只起了介绍作用,其行为不能构成公司人员受贿罪。 2、孙爱勤与周伟之间没有共同的犯罪故意,客观上孙爱勤也没有参加周伟与刘以江之间的交易过程,其行为不构成受贿罪。 3、收刘以江后来送的 8万元,将其中 4万元转交给周伟,是孙爱勤主动讲出来的,不存在避重就轻的问题。不能因为周伟不承认,就认定这 8万元都是孙爱勤所得。 江苏省镇江市京口区人民法院认为:对孙爱勤伙同朱锦顺,利用朱锦顺的职务便利非法收受刘以江钱财的行为,应当认定构成商业受贿罪;对孙爱勤伙同周伟,利用周伟的职务便利非法收受刘以江钱财,为刘谋取利益的行为,应当认定构成受贿罪。一审宣判后,被告人孙爱勤不服,以其不是共同犯罪,其行为不构成商业受贿罪及受贿罪为由提出上诉。孙爱勤的辩护人也认为,孙爱勤的行为只应认定为介绍贿赂罪,且本案已过追诉时效,应宣告无罪。 江苏省镇江市中级人民法院经审理认为:修订后的《刑法》第12条第1款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”本案发生于修订后的《刑法》施行以前,应当适用 1979年《刑法》的规定。 1979年《刑法》中没有规定公司工作人员受贿为犯罪。1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条规定:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。”“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同受贿的,以共犯论处。”“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”上诉人孙爱勤在刘以江托其帮忙介绍开发单位时,介绍并引见刘以江与朱锦顺、周伟二人相识。促成他们之间的联合开发后,孙爱勤收受了刘以江所送的现金,并分别转送给朱、周等人。孙爱勤事先没有与朱锦顺、周伟共谋收取刘以江的好处,也没有与刘以江共谋给朱、周二人送礼。因此其主观上,既不具有与他人共同受贿的故意,也不具有与他人共同行贿的故意。客观上,孙爱勤只是在行贿人与受贿人之间实施了引见、沟通、撮合的行为,既不是共同行贿,也不是共同受贿,而是介绍贿赂。朱锦顺是集体所有制的公司工作人员,在经济往来中收受回扣,按照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条的规定,这种行为应以受贿论处。但是修订后的《刑法》规定的受贿罪,其主体必须由国家工作人员构成。朱锦顺不是国家工作人员,按照修订后《刑法》的规定,其行为已经不能构成受贿罪。《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》虽然规定“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的”构成商业受贿罪,但该决定是从 1995年 2月 28日公布施行的,对发生于 1993年的这种行为不能适用。朱锦顺收受刘以江贿赂的行为尚且不能构成犯罪,上诉人孙爱勤向其介绍贿赂,当然也不构成犯罪。一审认定孙爱勤是商业受贿罪的共犯,是定性错误。 周伟具有国家工作人员身份,上诉人孙爱勤向周伟介绍贿赂,其行为触犯了 1979年《刑法》第185条第3款的规定,构成介绍贿赂罪,应当处三年以下有期徒刑或者拘役。其在介绍贿赂过程中分得的 5万元,是违法所得。 无论根据 1979年《刑法》第76条的规定,还是根据修订后《刑法》第四章第八节的规定,法定最高刑为不满五年有期徒刑的犯罪,经过五年都不再追诉。1979年《刑法》第77条还规定:“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后,逃避侦察或者审判的,不受追诉期限的限制。”第78条规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”“在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”上诉人孙爱勤于 1994年 6月犯介绍贿赂罪,至 2001年 6月 21日被拘留。期间,孙爱勤没有被采取过任何强制措施,也没有重新犯罪。根据 1979年《刑法》,介绍贿赂罪的五年追诉期限已过,依法不能再追究其刑事责任。但是其违法所得,应当依法追缴。综上所述,上诉人孙爱勤的上诉理由及其辩护人的辩护意见,于法有据,应当采纳。一审判决认定孙爱勤犯商业受贿罪、受贿罪,是适用法律不当,应当纠正。据此,江苏省镇江市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条第(2)项、第162条第(2)项的规定,于 2002年 9月 25日判决: 一、撤销一审刑事判决;二、上诉人孙爱勤无罪;三、上诉人孙爱勤的违法所得 5万元,予以没收。 ⑸在此案中二审辩护人提出《刑法》溯及力采用从旧兼从轻原则和刑事追诉时效制度的法律辩解得到法庭的采纳。
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为 :如朱晓红正当防卫案 , 吉林省长春市南关区人民检察院于1994年1 月25日以被告人朱晓红的行为属防卫过当,构成伤害罪,向长春市南关区人民法院提起公诉。南关区人民法院经审理查明:被害人李志文要与朱晓梅谈恋爱,多次对朱晓梅进行纠缠和拦截,遭拒绝后竟进行威胁恐吓,并伺机报复。1993年9月9日20时许,李志文携刀强行进入朱晓梅家,与朱晓梅的母亲刘振玲口角厮打起来。李志文扬言:找你算账来了,我今天就挑朱晓梅的脚筋。正在厮打时,朱晓梅进屋。李志文见到朱晓梅后,用脚将其踹倒,一手拿水果刀,叫喊:不跟我谈恋爱,就挑断你的脚筋。说着就持刀向朱晓梅刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱晓梅,便用手电筒打李志文的头部,李志文又返身同刘振玲厮打,朱晓梅得以逃出门外。此时,被告人朱晓红进入屋内,见李志文正用刀刺向其母亲,便上前制止。李志文又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手,李志文又与朱晓红夺刀、厮打。在厮打过程中,朱晓红刺中李志文的胸部和腹部多处,经法医鉴定:李志文系右肺、肝脏受锐器刺伤,造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后,朱晓红到公安机关投案自首。关区人民法院认为:被害人李志文曾因流氓、调戏妇女、打架斗殴被拘留和劳动教养,因盗窃被判刑,后又因盗窃被公安机关通缉。在此期间,李志文用纠缠和威胁的方法要朱晓梅与其谈恋爱。当遭到朱晓梅拒绝后,李志文持刀对朱晓红和朱晓梅、刘振玲三人实施不法侵害。被告人朱晓红在本人及其母亲刘振玲生命遭到严重威胁时,为了制止不法侵害,在不法侵害正在进行过程中,持刀刺伤李志文致死,行为的性质不具有社会危害性,属于防卫行为,且防卫的程度适当。依照《中华人民共和国刑法》第17条第1款关于“……为了本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任”的规定,朱晓红的行为,不构成犯罪。据此,南关区人民法院于1994年3月5日判决:被告人朱晓红无罪。 第一审宣判后,南关区人民检察院以被告人朱晓红的行为构成伤害罪,防卫过当为由提出抗诉。 该案在二审期间,长春市人民检察院认为南关区人民检察院的抗诉不当,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第133条第2款的规定,于1994年5月6日向长春市中级人民法院发出撤销抗诉决定书,撤回抗诉。第一审判决发生法律效力。 ⑹
意外事件:如被告郝某、林某某交通肇事案,被告郝某驾驶大货车时,突然发现前方有人骑自行车横穿公路,来不及刹车,即将骑自行车的宗某撞倒在地,司机林某某驾驶面包车,紧接着郝某驾驶的大货车同方向驶来(车速正常),正在超车,突然发现被撞倒在地的宗某,因车已行至跟前,来不及刹车,致使汽车从宗某身上碾过。郝某、林某某将宗某送医院抢救,不治身亡。对于此案中的被告郝某构成交通肇事罪争议不大。但对于司机林某某将被害人宗某碾死的行为是否构成犯罪,有两种意见:一种意见认为,林某某驾驶汽车从被害人宗某身上碾过的行为,是造成宗某死亡的直接原因,林某某已构成交通肇事罪;另一种意见认为,林某某驾驶汽车虽然从被害人宗某身上碾过,但他不是出于故意或过失,而是意外事件,不认为是犯罪。法院采纳了第二种意见。 以《刑法》犯罪构成要件理论,针对起诉书指控罪名作定性不准辩护往往也能起到对被告人从轻处罚的效果。
主观方面:如陈孙铭交通肇事抗诉案,最高人民检察院认为福建省高级人民法院终审改判的陈孙铭交通肇事案确有错误,向最高人民法院提出抗诉。本案原由福建省泉州市中级人民法院于1996年9月24日作出一审判决:陈孙铭犯以驾车的危险方法致人伤亡罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。福建省高级人民法院于1997年5月30日作出终审判决:撤销泉州市中级人民法院的刑事判决;对陈孙铭以交通肇事罪,判处有期徒刑七年。最高人民检察院认为,原审被告人陈孙铭的行为已构成故意杀人罪,福建省高级人民法院对陈孙铭的判决定性不准,量刑畸轻。理由是: 1、原审被告人陈孙铭明知自己的行为可能会造成被害人死亡的危害后果,但却采取了放任的态度,致使被害人被撞致死的结果发生。其行为已构成故意杀人罪。因此,福建省高级人民法院以交通肇事罪定性是错误的。2、原审被告人陈孙铭的行为造成的后果严重,影响恶劣,应依法予以严惩。 最高人民法院经审理查明:1994年7月19日晚8时许,原审被告人陈孙铭与其他5人在泉州市南方舞厅喝酒,陈孙铭喝了数罐“蓝带”啤酒。次日凌晨2时许,陈孙铭以每小时80公里以上的车速驾驶一辆无牌证的铃木250C摩托车返回晋江市,途径泉州市顺济桥收费站。泉州市顺济桥收费站设各宽6.8米的东、西两条车道,在两条车道的中间和两个外侧,顺车道设有南北长32米的三条检查区,每条检查区的南北两端设有检票亭。当晚,有数名武警战士和收费站工作人员正在顺济桥收费站检查走私车辆。陈孙铭由北向南驶近收费站时,发现顺行站口有人查车,因害怕所骑的无牌证摩托车被查扣,欲从当时无人无车的东边逆行车道上强行通过。摩托车行驶到距离收费站北端还有45米时,收费站工作人员发现陈要冲关,即高声呼喊并示意其停车。陈没有停车,仍以每小时80公里以上的速度逆行从东边车道冲过北端检票亭。当摩托车行驶到距南端检票亭还有约20米时,站在西边车道南端顺行出口处外侧检票亭附近的武警战士游希良等人听到喊声,从该处向东边车道跑去,准备拦截闯关的陈孙铭。游向东跑出大约10余米,即在收费站南端检票亭外约2米、东边车道顺行入口处的中间与逆行高速驶来的摩托车相撞。陈孙铭与摩托车一起倒地滑出30多米,陈当即昏迷。游希良被摩托车撞击后又被向南拖了10余米,撞在路边的防护栏上后又弹回路中。游希良被送往医院抢救无效,于凌晨3时许死亡。最高人民法院认为:本案的关键是被告人陈孙铭对高速驾驶摩托车冲关时将游希良撞死的严重后果,在主观上是持放任的态度,还是持应当预见而没有预见或轻信能够避免的过失态度。要认定陈孙铭的主观罪过如何,必须从当时的具体情况进行具体分析。 经向公安交通管理部门咨询,可以认定:被告人陈孙铭实施从当时无人无车的逆行车道上冲关的行为是故意的,其故意的内容是为了逃避检查和扣车;陈孙铭当时无法预料到游希良会突然出现在逆行车道上进行拦截,在他发现后,车速和距离已经决定了相撞是不可避免的。因此,无法认定陈孙铭对发生将游希良撞死的严重后果事先在主观上持有明知或者放任的心理态度。综上,福建省高级人民法院依照1979年《刑法》第113条的规定对陈孙铭定罪量刑,并无不当,应予维持。最高人民检察院认为陈孙铭的行为构成故意杀人罪的抗诉理由不能成立,不予采纳。⑺
主体不符 :如张珍贵、黄文章职务侵占案,起诉书指控:被告人张珍贵在被聘为福建省厦门市象屿储运有限公司门卫后,利用其负责检查、看管象屿保税区海关验货场内集装箱货柜之职务便利,伙同被告人黄文章盗窃厦门象屿南光五矿进出口贸易有限公司寄存在海关验货场的 3个集装箱货柜,共计价值 659878元。张珍贵是受国有公司委托管理国有资产的人员,利用职务上的便利伙同被告人黄文章监守自盗公司财物,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第382条第2款、第3款和第25条的规定,共同构成贪污罪。被告人张珍贵对起诉书指控的事实供认不讳,庭审中自行辩解及其辩护人提出的辩护意见是:1、验货场内的货物由象屿保税区管理,张珍贵所在的储运公司只负责收费、放行,不核对谁是货主。因此,储运公司与货主存在着场地租赁关系,被盗货物不是储运公司保管的国有资产,张珍贵也不能成为受储运公司委托管理国有资产的人。根据储运公司内部规定,张珍贵作为门卫的职责是白天负责维持车辆秩序,晚上负责代收费、放行,不具有管理的权利和义务,谈不上利用职务之便,其行为充其量是秘密窃取。起诉书指控构成贪污罪,是定性错误。犯罪后悔罪态度良好,请求给予从轻处罚。 被告人黄文章对起诉书指控的事实也无异议,其辩护人提出的辩护意见是:1、从本案实际情况看,海关验货场的工作——入场登记、开柜、装卸、核对放行,只是一般性劳务,不具有管理的性质;被告人张珍贵只是门卫,工作更不具有管理的性质,其身份与《刑法》所指的“委托管理”不相符,不能成为贪污罪的主体。另外,本案犯罪对象是五矿公司所有的财产,该公司财产的50%是外商投资,不属于贪污罪的犯罪对象——国有财产。因此,两被告人共同窃取五矿公司财产的行为,应当认定为职务侵占罪而非贪污罪。 况且黄文章还有认罪态度好、协助公安机关追回大部分赃物等可以从轻处罚的情节,请求从轻处罚。 厦门市中级人民法院经审理查明: 被告人张珍贵通过与国有的储运公司签订临时劳务合同,受聘担任储运公司承包经营的海关验货场门卫,当班时负责验货场内货柜及物资安全,凭司机所持的缴费卡放行车辆,晚上还代业务员、核算员对进出场车辆进行打卡、收费。储运公司是两家国有公司投资设立的股份公司,该公司保管的财产虽可列为经手管理的国有财产,但被告人张珍贵只是该公司雇佣的工作人员,从事的只是看管验货场的劳务工作,其身份是一般工勤人员,对场内货物不具有管理权利,既不属于在“公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”,也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”,因此不能成为贪污罪的主体。故起诉指控被告人的行为构成贪污罪,是定性不当,应当纠正。张珍贵、黄文章以及他们的辩护人关于本案定性不当的辩解和辩护意见,可以采纳。《中华人民共和国刑法》第271条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”被告人张珍贵通过与储运公司签订临时劳务合同,受聘为储运公司承包经营的海关验货场门岗。受聘期间,张珍贵利用当班看管场内货物和核对并放行车辆、代理业务员、核算员对进出场货柜车进行打卡、收费的职务便利,与被告人黄文章共谋,内外勾结共同窃取储运公司负责保管的货柜,其行为触犯了《刑法》第271条第1款的规定,构成职务侵占罪。依照《刑法》第25条的规定,张珍贵、黄文章是共同犯罪,且犯罪数额巨大,至76715元的货物无法追回,依法应予惩处,被告人张珍贵、黄文章的辩护人关于从轻处罚被告人的请求,可以采纳。据此,厦门市中级人民法院判决:被告人张珍贵犯职务侵占罪,判处有期徒刑九年,并处没收财产 1万元;被告人黄文章犯职务侵占罪,判处有期徒刑八年,并处没收财产 1万元。⑻
从旧兼从轻原则即新法原则上不具有溯及力,但新法不认为是犯罪或处刑较轻的,则依新法处理:伍望生侵犯著作权案, 湖北省武汉市硚口区人民检察院以被告人伍望生犯投机倒把罪,向硚口区人民法院提起公诉。起诉书指控:1993年12月7日,经武汉钢铁公司钢花书店业务员何明素介绍,被告人伍望生以武胜路文化市场金枫书屋和武汉市汉阳区神龙包装印刷厂的名义,与钢花书店签订了为其组织购买16000册《邓小平文选》第三卷普及本的协议。1993年12月25日至1994年1 月中旬,伍望生分别找到湖北省委党校印刷厂、武汉市包装装潢厂、武昌沙湖嘴装订厂和易家墩小学装订厂为其排版、印刷、装订《邓小平文选》第三卷普及本16000册。之后,伍望生四次将印好的《邓小平文选》第三卷普及本15000册,卖给钢花书店,获款人民币5.9万元。被告人伍望生对起诉书指控其犯投机倒把罪的事实均予供认。其辩护人认为:公诉机关认定伍望生的行为触犯了我国《中华人民共和国刑法》第118条的规定,犯投机倒把罪属定性不准。对伍望生的行为,应按全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条第1项的规定,定为侵犯著作权罪,且伍望生的犯罪情节较轻,归案后能主动坦白交待犯罪事实,请求对其从轻处罚。 硚口区人民法院认为:被告人伍望生以营利为目的,未经著作权人许可,出版他人享有专有出版权的图书棗《邓小平文选》第三卷普及本,并公开发行,非法获利2万余元,且质量粗劣,影响很坏,情节特别严重,依照全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条第(1)、(2)项的规定,其行为构成侵犯著作权罪。硚口区人民检察院指控伍望生的犯罪事实成立,但起诉书认定伍望生犯投机倒把罪属定性不当。伍望生的犯罪行为发生在《决定》生效前,本应按《中华人民共和国刑法》的规定,以投机倒把罪定罪量刑。但是,对伍望生的犯罪行为处理时,《决定》已经生效。《决定》对侵犯著作权罪规定的法定刑,轻于《刑法》对投机倒把罪规定的法定刑。《决定》是对《刑法》的补充,根据《刑法》第9条的规定,对伍望生一案,应适用《决定》定罪量刑。因此,对伍望生的行为应定为侵犯著作权罪,依照《决定》第1条的规定判处有期徒刑,并处罚金。 ⑼
法定情节是指我国《刑法》明文规定的情节。法定从轻减轻抗辩事由有:相对刑事责任年龄,相对刑事责任能力,防卫过当,预备犯,未遂犯,中止犯,从犯,胁从犯,‘被教唆的人没有犯被教唆的罪的'教唆犯,自首和立功,‘凡在中华人民共和国领域外犯罪依照《中华人民共和国刑法》应当负刑事责任的......但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚'等,作法定情节从轻辩时,要正确理解和掌握法律条文中关于应当和可以的规定。
防卫过当:如妥么尔防卫过当案 ,兰州市中级人民法院认为:妥么尔使防卫行为超过了必要的限度,造成不应有的危害后果,显属防卫过当。判决:妥么尔犯故意杀人罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。 宣判后,上诉人妥么尔以“为了保护自己和同伴的安全被迫用刀自卫,没有杀人的故意,应当从轻判处”为由,向甘肃省高级人民法院提出上诉;甘肃省兰州市人民检察院也以“妥么尔杀人的行为属于防卫过当,原判量刑畸重”为由,提出抗诉。 甘肃省高级人民法院审理查明:1990年2月8日,上诉人妥么尔与同乡马十二布去甘肃省永登县收购皮毛。下午6时许,天已傍晚,妥么尔和马十二布途经永登县河桥镇东山村便道时,被祁玉俊、杨万林挡住去路,以“我们有刀有枪,你们是给钱还是要命”等言语相威胁,索要钱财。妥么尔向其求情,要求让路。祁玉俊见妥么尔、马十二布不给钱,突然对妥么尔拳打脚踢,致其鼻子流血。妥么尔在与祁玉俊扭打中,顺手掏出随身携带的割皮毛用的单面刃刀,在祁玉俊身上连刺数刀,将其刺倒。接着,妥么尔见杨万林与马十二布正在厮打,便上前相助,在杨万林身上连刺数刀。祁玉俊、杨万林被刺后,均当场死亡。经法医鉴定:祁玉俊系被他人用单面刃刀刺破肺脏及股动、静脉致大失血而死亡;杨万林系被他人用单面刃刀刺穿肝脏致大失血而死亡。还查明:祁玉俊、杨万林在当日拦截妥么尔、马十二布之前,曾将拉车上山装草的岳某两姐妹拦住,要强行坐车上山。岳某姐妹不允,祁玉俊、杨万林就破口谩骂,还挡住去路。岳某姐妹无奈,只得拉车回村。随后,祁玉俊、杨万林又将路经此处的一对老夫妇王福林、巴凤莲拦住,声称他们是“马路上的小龙头”,抢夺王福林骑的自行车,巴凤莲上前阻止,被祁玉俊、杨万林3次摔倒在地。正在纠缠之际,祁玉俊、杨万林看见妥么尔、马十二布走过来,才放走王福林、巴凤莲夫妇,去拦截妥么尔和马十二布。上述事实,有证人证言、物证单面刃刀子1把和法医鉴定结论证实。上诉人妥么尔亦供认不讳。甘肃省高级人民法院认为:原审判决认定的事实清楚,证据确凿,定罪准确,但量刑不当。妥么尔所犯的故意杀人罪,《刑法》第132条与此罪相适应的法定刑是“死刑,无期徒刑或者十年以上有期徒刑”这一量刑幅度。在这个法定刑中,“十年有期徒刑”是法定最低刑,只有在“十年有期徒刑”以下判处刑罚才是减轻处罚,判处无期徒刑只是从轻处罚。因此,原判妥么尔无期徒刑,剥夺政治权利终身的刑罚,显属不当。上诉人妥么尔的上诉理由应予采纳;兰州市人民检察院的抗诉有理。据此,甘肃省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第136条第1款第(2)项的规定,于1991年4月12日判决: 撤销原审判决中对妥么尔的量刑部分,对妥么尔以故意杀人罪改判免予刑事处分。⑽
立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为,查证属实,或者提供重要线索,以而得以侦破其他案件的行为: 如一起被告人李斌重大盗窃案,起诉书指控:“1990年以来,被告人李斌伙同被告人杜X等人和单独盗窃作案计二十六起,盗得各类铜材等财物价值136454.51元及计算器一只,销赃后被告人从中分得28975元及计算器一只,盗窃数额特别巨大,情节特别严重。归案后主动检举了被告人杜X故意伤害一案。”对于此案,如纠缠于盗窃数額等情节已无实际意义,单李斌个人分赃款几近死刑起点,况且铜材乃是贵重的生产资料。1992年3月4日在某市中级人民法院开庭审理中,辩护律师以李斌有重大立功表现和亲属积极退赃作为辩护的论题作法律辩。辩护词提出 :“被告人李斌所犯罪行特别严重,罪该处死。但是辩护人认为,鉴于被告人李斌 有重大立功表现,具备‘不是必须立即执行'的法定条件,李斌在归案后当天即坦白交代自己的全部罪行,并揭发了同案犯其他重大盗窃作案的罪行,在‘坦白从宽、立功受奖'的政策感召下,为了戴罪立功,李斌检举揭发了其他犯罪分子的杀人、抢劫、盗窃、卖淫嫖娼等线索,其中一些犯罪嫌疑人已分别受到司法机关的处理,特别需要指出的是,被告人杜某故意伤害致人死亡一案时逾两年,公安机关久侦未破,由于李斌的检举而一举侦破,应认定为重大立功表现。根据最高人民法院 、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》:‘在实践中,对于虽未自首,但有立功表现的,应参照《刑法》第63条规定的精神,并依照第59条的规定, 也可以视具体情节,分别从宽处理,已被判处死刑立即执行的罪犯在执行前如果确有重大立功表现的,参照《刑法》第71条、第46条规定的精神,也可以改判死缓或者其它刑罚。’之规定,鉴于被告人李斌确有重大立功表现 ,为了争取挽救、分化、瓦解更多的犯罪分子,有利于同犯罪作斗争,依照惩办与宽大相结合的政策,建议对被告人李斌判处死刑,缓期两年执行,实行劳动改造,以观后效。”某某市中级人民法院以(92)刑字第11号刑事判决书认定被告人李斌“系盗窃集团之首要分子,本应严惩,但其归案后,为公安机关侦破杜某故意杀人案提供了重要线索,具有重大立功表现,可依法从宽处罚系”判决系被告人李斌犯盗窃罪,判处死刑,缓期两年执行,实行劳动改造,以观后效,剥夺政治权利终身。同案被告人杜某、祝某某提起上诉,江西省高级人民法院以(1992)赣高法刑二上字第11号刑事裁定书,认定被告人李斌系盗窃罪的主犯,应予严惩,但有重大立功表现。裁定一、被告人杜某、祝某某上诉无理予以驳回;二、维持江西省某某市中级人民法院一九九二年三月十日(92)刑字第11号刑事判决。
适用法律:1991年10月15日下午,被告人叶某和邓某某等人在十六中找同学玩时,和十六中学的学生余某某等人发生了矛盾,遭到这几人手持标枪头、竹篙追打,余某某还用标枪将邓某某的手臂刺伤(表皮伤)。1991年10月24日下午约五时许,被告人叶某放学回家走出校门口时,见余某某从十六中学方向走来时,顿起报复之念,于是到校门口坡下一住户的墙头上拿起一根木棍,朝余某某追,在追赶过程中朝余某某头部猛击一棍,将余打倒在地,接着被告人叶某又朝余某某头部打了一棍,随后逃离现场。被害人余某某经抢救无效于次日晚死亡,经法医鉴定余某某系钝器打击,致头部左右颞骨骨折,颅内硬膜外血肿,脑组织受压变形,形成脑疝死亡。起诉书认为:被告人叶某手持木棍,报复伤害他人致死,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第134条第2款之规定,构成故意伤害罪,且具有全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第二项规定的情节。但被告人叶某作案时不满16岁,具有《刑法》第14条第3款规定的从轻或减轻处罚的情节,辩护律师主要针对起诉书引用人大常委会决定展开论辩,辩护人认为:被告人叶某的行为尚达不到情节恶劣的程度。一、从被告人叶某的主观心态看,他是在发现被害人时才临时起意伤害,随手捡起一根棍子,伤害他人健康是故意,致人死亡是过失;二、从作案手段看,被告人叶某实施的棍击伤害行为尚够不上残忍程度,不宜引用《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》。此外,对本案被告量刑时,除应考虑被告刚达刑事责任年龄这一法定从轻或减轻处罚的情节外,辩护人不得不指出:被害人伤害邓某某的行为是造成这起案件的前因;而被害人受伤害后又拒绝了同学送医院治疗的建议,并且当晚没有回家,因而延误了治疗时机,致使伤情急剧恶化,这也是造成死亡的次要原因。多因一果也是量刑时考虑的酌定情节。某某市中级人民法院(92)刑字第04号[刑事附带民事判决书]仅依照《中华人民共和国刑法》第134条第2款、第14条第3款、第51条第1款、第31条之规定,判决被告人叶某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年。没有引用人大常委会决定。
酌定情节是根据立法精神,从司法实践中总结出来的,由人民法院灵活掌握、酌情适用的情节。可结合被告人坦白交代、认罪服罪、被告人一贯表现、认罪服罪、表示坚决悔改,确有悔罪表现,不关押也不致再危害社会的,被告人系偶犯、初犯,被告人的退赃表现,被害人本身负有一定责任、多因一果、危害后果不是犯罪嫌疑人、被告人直接造成的,犯罪以后积极采取措施消除或者减轻危害结果的,因一时义愤而犯罪的,以及犯罪性质、主观恶性程度、实得利益、量刑平衡等方面的 酌定情节。无词可辩的不能强辩,可从总结教训方面进行一定程度的法制宣传,但不宜转换成公诉人的角色。
特殊情节是指符合《刑法》第63条第2款规定的“特殊情况”,由人民法院根据法律的规定对被告人在法定刑以下减轻或免除处罚的情节:李建贵故意伤害案,新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院以被告人李建贵犯故意伤害罪,向昌吉市人民法院提起公诉。昌吉市人民法院经审理查明:1998年2月1日晚10时许,被告人李建贵的胞兄李建军在本组村民郭建文家中喝酒时,因故与村民温希伟发生口角,被温打了一拳。李建军便回家叫来李建贵帮其打架。李建贵随李建军来到郭家后,在门口捡了两块砖头,进入房间看到温希伟手握一空酒瓶时,便将自己手中的一块砖向温扔去,砸在温的脸上,致温轻微伤。此时,郭建文将李建贵拦住,并向其说明先前是因李建军的过错,温希伟才打了李建军。李建贵听后,便斥责李建军:“都是你的错,你还不赶快回家。”此时李建军已醉酒,不听劝说,仍与人争吵。李建贵便将手中的另一块砖向李建军扔去,打在李建军头上。之后,李建贵等人即搀扶着李建军回家休息。次日晨7时许,发现李建军已经死于家中。法医鉴定:李建军因受钝器作用,致急性硬脑膜下血肿,引起呼吸衰竭而死亡。上述事实,有物证、证人证言、法医鉴定结论及被告人李建贵的供述与辩解证实。另外,被告人李建贵所在村的村民委员会致函司法机关,反映李建贵过去一直表现良好。李建贵被逮捕后,其父因心脏病发作而死亡,家中只剩下一个弱智的母亲和一个正在读书的未成年弟弟,生活确有困难,建议对李建贵从宽处罚。昌吉市人民法院认为:被告人李建贵构成故意伤害(致人死亡)罪,鉴于李建贵犯罪后能如实供述自己的犯罪事实,认罪态度好,根据本案的特殊情况,依照《刑法》第63条第2款的规定,可对李建贵减轻处罚。根据李建贵的犯罪情节和悔罪表现,还可依照《刑法》第72条的规定,对其适用缓刑。据此,该院于1998年5月26日判决:被告人李建贵犯故意伤害(致人死亡)罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。第一审宣判后,被告人李建贵不上诉,检察机关也未提起抗诉。昌吉市人民法院遂将此案逐级报请核准。最高人民法院复核认为:被告人李建贵用砖头掷击李建军致其死亡,其行为已构成故意伤害罪。本案被害人在案件起因上有一定过错,李建贵是在劝阻被害人停止酒后滋事而遭被害人拒绝的情况下作案,故意伤害的手段、情节一般,主观上对伤害结果所持的放任态度情节轻微,且犯罪后真诚悔罪,纵观其犯罪的主观恶性和社会危害性,符合《刑法》第63条第2款规定的“特殊情况”。李建贵虽不具有法定减轻处罚情节,对其适用《刑法》第63条第2款的规定在法定刑以下判刑并且适用缓刑,符合我国《刑法》罪刑相适应的基本原则。一审判决适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。据此,最高人民法院根据本院发布的《关于执行[中华人民共和国刑事诉讼法]若干问题的解释》第270条的规定,于2000年8月15日裁定: 核准新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院对被告人李建贵以故意伤害罪,在法定刑以下判处有期徒刑三年,缓刑五年的刑事判决。⑾
对事实清楚、证据充分、适用法律正确的可作教训之辩,
第二节 依法代理
《中华人民共和国民事诉讼法》第7条:“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。”第153条:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(二)原判决适用法律错误的,依法改判;(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。 当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。”第179条 :“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;”
认定事实不清:某县法院受理陈某某诉郭某某借贷纠纷案,1995年9月,陈某某和郭某某两人口头商定加工定子片事宜,未签书面协议。后陈某某以郭某某诈骗为由向检察机关举报,检察机关认定无诈骗行为,但却要郭某某写出所谓“证明”,内容是: “我与陈某某与德信达实业公司做定子片生意,陈某某以(已)出资金30000元,已付。 郭某某 1995年9月12日。” 1996年2月,陈某某持上述证明向法院起诉要求郭某某返还其借款30000元。郭某某辩称两人之间不存在借款30000元,只是在口头商定共同合伙经营时陈某某自愿出资30000元,该款由陈某某亲手交与另一方合伙人德信达实业公司,自己并未借用此30000元钱款,请求法院驳回陈某某的诉讼请求。 一审法院审理后,认为郭某某从陈某某处取走 30000元钱款确属事实,且有郭某某签名的证明为据。陈某某虽了解该款用途,但未与郭某某共同合伙经营,双方间不具备合伙经营的实质和形式要件,不能认定存在合伙的法律关系。故认定郭某某系债务人。判决由郭某某立即返还陈某某 借款30000元。 郭某某不服一审判决,提出上诉。二审法院对'证明'这份证据审查后,认为郭某某所写的“证明”仅反映出陈某某已付给其与郭某某、 德信达实业公司合伙经营定子片生意的合伙出资,该款用途陈某某是明知的,亦是符合其真实意愿的。并不意味着此款是“已付给”郭某某使用。郭某某只是对这一事实所知晓,并非30000元的债务人。原被告之间无借贷法律关系存在,郭某三无返还借款之法定义务。判决:一、撤销一审判决;二、驳回陈某某的诉讼请求。 ⑿
证据不足:南海市邮电局诉崔立新欠付电话费纠纷案,原告广东省南海市邮电局因与被告崔立新发生欠付电话费纠纷,向广东省南海市人民法院提起诉讼。原告诉称:被告住宅电话1995年11月份的电话费是9589.10元,而该月被告的电话费账户内仅有余额436.26元。原告通知被告支付电话费,被告查阅了通话清单后,以他人盗用该电话线路为由拒付。请求判令被告支付所欠电话费9589.10元,以及滞纳金,诉讼费用由被告承担。被告崔立新辩称:经查通话清单得知,原告所称我欠付的电话费中,有9457.05元是被他人盗打产生的,原告派人查线后也认为是被人盗用。此案已由公安机关立案侦查,尚未破案。此款应当在破案后,由盗打电话的人支付。可是原告以我拖欠电话费为由,先后三次对我的住宅电话停机,又以停机、罚款、取消电话的胁迫手段与我签订一份还款[会谈纪要]。我不同意无条件交付,如强迫我交这笔款项,我要保留索赔及向上反映的权利,希望国家法律保护我的合法权益。 南海市人民法院判决: 被告崔立新偿付欠原告南海市邮电局的电话费9152.84元和滞纳金。被告崔立新不服,以原答辩理由向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。 佛山市中级人民法院经审理查明,上诉人崔立新于1995年11月8日7:30时至11:30时、14时至17时均在单位上班,其妻杨美玲于同日8时至16时、16:35时至21:35时均在单位上班,他们的女儿在广州读书,当日其家中没有其他人口。除此以外,二审查明的事实与一审相同。佛山市中级人民法院认为:上诉人崔立新与被上诉人南海市邮电局之间成立的邮电通讯服务合同合法有效,应予保护。按照电信部门的规定,电信线路的所有权属于电信部门,电信部门根据客户的申请,出租给客户使用。因此,电信线路的保护、管理、维修等工作,应当由电信部门承担。电信部门应当根据与客户签订的邮电通讯服务合同及时维护好线路,以便为客户提供良好的通讯服务。现已查明,本案争执的电话费,主要是号码为5931121的电话在11月8日、9日与国外6个不同号码的声讯台通话29次花费的,其中9日的14次通话,有几次对方的电话号码与8日的电话号码相同,从通话时间的连续性及电话号码相同看,8、9两日与国外的通话,是一人所为。5931121电话与国外通话期间,该电话的使用权人、上诉人崔立新及其同住家属均在单位工作或在校就读,没有在家使用电话的条件。又查明,在通往崔立新家的电话线路设备上有撬压痕迹,故应确认为被他人盗打电话。由于是在上诉人崔立新家户外的电话线路设备上发现了他人盗打电话留下的痕迹,这些设备属于被上诉人南海市邮电局所有和管理范围,因此被盗打电话所造成的损失,在盗打电话案侦破之前,应当由南海市邮电局负担;盗打电话案侦破之后,南海市邮电局享有向盗打人追偿的权利。南海市邮电局在没有确凿的证据证实与国外的通话是崔立新所为的情况下,请求崔立新支付与国外通话的电话费和滞纳金,证据不足,不予支持。崔立新除交纳该月自己应交纳的电话费以外,有权拒绝南海市邮电局让其交付盗打电话产生费用的请求。崔立新上诉请求南海市邮电局为其恢复通讯服务有理,应予支持。一审判决认定事实基本清楚,但判决结果不符合公平原则,应当纠正。据此,佛山市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(3)项的规定判决:二、变更一审民事判决为:上诉人崔立新应在3天内将1995年11月份的电话费用80.56元支付给被上诉人南海市邮电局。在崔立新支付电话费后两天内,南海市邮电局应为其开通电话,恢复两者的邮电通讯服务关系。 三、驳回南海市邮电局的其它诉讼请求。本案一审案件受理费394元,二审案件受理费394元,均由被上诉人南海市邮电局承担。⒀
合同效力:1990年11月16日,原告冯某(驾驶员)与原告廖某(驾驶员)、付某(驾驶员)达成转让进口日本三菱5.5吨货车协议,约定付汽车价款26000元,当年的税收、养路费由廖某、付某支付。廖某、付某当即支付现款21000元,尚欠5000元待跑车后再付。商定余款付清,双方即到汽车交易市场办理汽车交易过户手续,在未办过户手续期间,车主仍登记为冯某。廖某与付某对汽车进行修整,支出各项修理费用8025元,交纳11月份养路费等1040元。1990年11月26日,廖某开车持该车有关证件去某市保险公司办事处,办理车辆投保手续。保险方经办人即开具13万元的保单,廖某不同意按新车价格保险,即向办事处主任反映,经主任现场核验车辆实况,议定以重置价的八成作为私车投保金額,廖某当即交付保险费2312元,投保险种为车辆损失险、第三者责任险和附加档风玻璃破碎险三种、某市保险公司办事处出具了0166838号机动车辆保险单,保险金額为104000元。1990年12月8日,付某、廖某驾驶该车跑第二趟长途运输,凌晨在浙江桐乡县320国道因会车发生车辆碰撞事故,己车死一人,重伤两人,货物毁损,他人一辆汽车撞坏,广告牌损坏。经桐乡县人民法院判决:廖某、付某应赔偿他人27050.8元。此外还有交通事故处理费及罚款1700元,廖某、付某自身受伤花费医疗费1600元,其余开支二万余元。事故发生后,廖某即向保险方报告,并申请要求预支部分保险金以处理善后。1990年12月29日,保险方经办人去现场勘查拍照后,出具理赔案件查勘报告,确认“全车基本烧光”,并认定“整车原购买价26000元,投保104000元,按规定我办应按26000元确定该车价值(中途增值部分待调查核实后另行考虑。)。”廖某及付某的儿子在定损单上签了字。1991年2月12日,某市保险公司在廖某的申请预支保险金报告上签字,同意预支15000元。1991年8月该交通事故赔偿案在桐乡县人民法院审理终结。受损方律师告诉廖某、付某,保险公司应按保险合同,在104000元的范围内确定理赔金额的比例。廖某、付某回市后即与保险公司交涉,不同意赔偿款为47000元的方案,协商不成廖某、付某即诉诸法院。在审理中被告提出投保方在定损时同意按26000元确定该车价值(不含中途增值部分),并在定损单上签了字。应视为保险合同的变更。定损单是双方变更保险合同的有效协议,保险方与投保方协商定损时气氛是和好的,并不存在胁迫等情势。原告律师反驳说:“定损单的作用是确定保险车辆的损坏程度,不能作为变更保险合同的依据。理由是:(1)变更合同必须依法定形式。《财产保险合同条例》第9条:‘在保险合同有效期内投保方与保险方可以协议变更保险合同的内容,对于变更保险合同的任何协议,保险方均应在原保险单、保险凭证上批注或者附贴批单以资证明。’然而,原告保险单上并无任何批注,定损单也不是附贴批单,因此不能视为对保险合同上确定的104000元的保险金额的变更;(2)定损单上确认的26000元的购买价并不是法定市价,即使加上廖某与付某对汽车进行修整费用等10000余元,也不能认定该车的实际价值为36000元。这正如股票上市的原值与溢出价并不等同一样,财产在使用过程中,受各种因素影响会自然增值或贬值。。因此依据《机动车辆保险条款》第5条第2款,某市保险公司办事处出具0166838号机动车辆保险单,确认按该车重置价的八成,保险金額为104000元即视为该车实际价值;(3)保险方乘投保方发生车祸,车毁人亡,急待用钱处理善后事宜之机,在定损单中将车辆损失定为26000元,是乘人之危的行为。投保方在被迫接受26000元定损后,才预借到15000元的保险款。依据最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见(试行)》第70条:‘一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。’所以保险方应按照《机动车辆保险条款》第10条之规定予以理赔。“⒁ 对此案经法院主持调解,原被告双方达成调解协议。
正确适用法律:1990年某市水泥厂,以某区信用合作联社营业部和某市水泥厂原养鸡场场长鲍某某为被告,向法院起诉,起因是1989年3月24日,被告某区信用合作联社营业部与被告某市水泥厂原养鸡场场长鲍某某签订了一份借款合同,在合同的担保栏中被告鲍某某采取伪造私刻原告公章的手段将原告作为担保人,加之被告某区信用合作联社营业部审查不严,致使被告鲍某某借得贷款300000元,因被告鲍某某经营不善,无力还清到期贷款。被告某区信用合作联社营业部便将某市水泥厂储存在信用合作联社营业部的资金35239.10元冻结。某市水泥厂认为:某区信用合作联社营业部的冻结资金行为侵犯了其合法权益,请求法院确认借款合同无效,并对原告储存在信用合作联社营业部的资金35239.10元予以解冻。被告某区信用合作联社营业部代理律师改变思路,以借款合同上的水泥厂养鸡场公章是原告依法刻制,而水泥厂养鸡场又系原告批准成立的下属机构,水泥厂养鸡场虽然办理了工商登记但系被告鲍某某采取伪造私刻原告公章的手段骗取工商部门的信任所为,水泥厂养鸡场不具备独立法人资格,而是水泥厂的分支机构。而且原告与被告鲍某某签订的[厂办养鸡场承包合同]规定:“决定在厂部直接领导下,自办养鸡场,养鸡场经济单独核算,并实行经济责任承包,场长向厂长负责。”由此,某市水泥厂作为企业法人,根据规定应对其分支机构的债务承担清偿责任;某市水泥厂作为承包合同的发包人应对承包人的所欠债务承担连带清偿责任。被告某区信用合作联社营业部的冻款行为不构成侵权。并以被告某区信用合作联社营业部名义提起反诉,要求本诉原告连带承担水泥厂养鸡场银行贷款30000元及利息罚息5239.10元。由于被告某区信用合作联社营业部代理律师更换了论辩思路,引用法律正确。故一审、二审法院查明被告鲍某某所借30000元贷款并没有个人挪用和挥霍,而是用于归还老借款、购买鸡苗和饲料,都支持了被告某区信用合作联社营业部的反驳理由。
侵权纠纷: 张静诉俞凌风网络环境中侵犯名誉权纠纷案。原告张静向江苏省南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。 原告诉称:原告是网络爱好者,网名为红颜静。在南京西祠网站中,真实姓名和网名均有一定的知名度。在网友聚会上通过别人介绍,原告认识了被告俞凌风,并知道其网名为华容道。 2001年 3月 4日后,被告在网上以“大跃进”的网名多次发出侮辱原告人格的帖子,侵犯了原告的名誉权。请求判令被告停止侵害、消除影响、赔礼道歉,并给原告赔偿精神损害抚慰金 1万元。 被告未作书面答辩,审理中辩称:注册 ID(身份认证)的使用人不存在唯一性。虚拟的 ID可以由多个用户使用,任何上网的人,只要凭借密码就可以以其身份登录。以“大跃进”为网名在网上发帖子,不能说明均是被告所为,存在被告的密码被盗用的可能。原告的网名红颜静虽然在西祠胡同网上有知名度,但不代表原告在社会上有影响。网络虚拟主体间的攻击应是道德和网站站规调整的问题。虚拟 ID只对虚拟的网络社会有影响,不影响现实社会对真实主体名誉的评价。网络虚拟主体不具有人格权,不受法律保护。被告没有侵犯原告的名誉权。 南京市鼓楼区人民法院认为:《中华人民共和国民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”网络是科技发展的产物,对人类社会的进步具有不可低估的推动作用。网络空间尽管是虚拟的,但通过网络的一举一动折射出来的人的行为,却是实实在在的。全国人大常委会在《关于维护互联网安全的决定》第6条第2款中规定:“利用互联网侵犯他人合法权益,构成民事侵权的,依法承担民事责任。”作为现代社会传播媒介的网络空间,既是人们传播信息和交流的场所,更是一个健康有序的活动空间,应当受到道德的规范和法律的制约,绝不能让其发展成为一些人为所欲为的工具。利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,侵犯他人合法权益构成侵权的,应当承担民事责任。本案原告张静、被告俞凌风虽然各自以虚拟的网名登录网站并参与网站的活动,但在现实生活中通过聚会,已经相互认识并且相互知道网名所对应的人,且张静的“红颜静”网名及其真实身份还被其他网友所知悉,“红颜静”不再仅仅是网络上的虚拟身份。知道对方真实身份的网友间,虽然继续以网名在网上进行交流,但此时的交流已经不局限于虚拟的网络空间,交流对象也不再是虚拟的人,而是具有了现实性、针对性。俞凌风通过西祠胡同网站的公开讨论版,以“大跃进”的网名数次发表针对“红颜静”即张静的言论,其间多次使用侮辱性语言贬低“红颜静”即张静的人格。俞凌风在主观上具有对张静的名誉进行毁损的恶意,客观上实施了侵犯他人名誉权的行为,不可避免地影响了他人对张静的公正评价,应当承担侵权的民事责任。《中华人民共和国民法通则》第120条第1款规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”被告俞凌风侵犯了原告张静的名誉权后,张静要求其停止侵害、消除影响、赔礼道歉,于法有据,应当支持。关于原告张静主张的精神损害抚慰金,根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第2款的规定,可以判令被告俞凌风赔偿。鉴于知道“红颜静”即为张静的人数有限,侵权行为造成的实际影响在范围上有一定局限性,考虑到张静在被侵权后也曾在网上对俞凌风发表过不当言论等因素,对张静主张赔偿 1万元的请求不予支持,具体赔偿数额由法院酌定。综上,南京市鼓楼区人民法院于 2001年 7月 16日判决:一、被告俞凌风停止对原告张静的名誉侵害,并于本判决生效之日起 3日内,在e龙西祠胡同网站上向张静赔礼道歉,道歉内容须经本院审核。否则,本院将在一家全国性网站上公布判决书,刊登费用由俞凌风负担。二、被告俞凌风于本判决生效之日起 3日内,向原告张静支付精神损害抚慰金 1000元。 本案受理费 510元,其他诉讼费 1200元,由原告张静负担 460元,被告俞凌风负担 1250元。⒂
诚实信用原则:李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案。天津市和平区人民法院(1993)和民初字第440号民事判决认定:被告朱晋华与被告李绍华是朋友关系。李绍华委托朱晋华代办汽车提货手续。1993年3月30日中午,朱晋华在天津市和平区电影院看电影,散场时,将装有洛阳市机电公司面值80余万元人民币的汽车提货单及附加费本等物品的一公文包遗忘在座位上。位于后几排看电影的原告李珉发现后,将公文包捡起,与同去看电影的第三人王家平(原系李珉同学)在现场等候良久,未见失主来寻,便将公文包带走,并委托王家平予以保管。同年4月4日、5日和7日,朱晋华先后在天津市《今晚报》和《天津日报》上刊登寻包启事,表示要“重谢”和“必有重谢”拾得人。4月12 日,李绍华得知失包情况后,在《今晚报》刊登内容相同的寻包启示,声明“一周内有知情送还者酬谢15000元”。当晚,李珉得知以李绍华名义刊登的寻包启事,即告诉王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接钱物。由于在给付酬金问题上,双方发生争执,李珉遂向法院提起诉讼,要求朱晋华、李绍华依其许诺支付报酬15000元。朱晋华、李绍华辩称:寻包启示许诺给付酬金不是其真实意思,且公文包内有李绍华单位及本人的联系线索,李珉不主动寻找失包人,物归原主,却等待酬金,请求法院驳回李珉的诉讼请求。王家平表示,本人仅替李珉保管公文包,不要求酬金。和平区人民法院认为,李珉在影院内拾到的内装面值80余万元的汽车提货单、附加费本等物品的公文包,确属被告李绍华所在单位的财物,系被告朱晋华遗失的。根据包内所装提货单及其他物品线索,均可找到遗失人或财物所属单位。依照《中华人民共和国民法通则》第79条第2款的规定,李珉应将拾得的遗失物归还原主。但是,李珉不主动与失主联系,反而在家等待“寻包启示”中许诺的并非真实意思表示的酬金,依照《民法通则》第58条第3项的规定,在违背真实意思的情况下所为的民事行为,应属无效。对李珉的诉讼请求不予支持。据此,该院于1994年6月16日判决:驳回李珉的诉讼请求。本案诉讼费625元由李珉负担。李珉不服一审判决,以原判适用法律不当为由,向天津市中级人民法院提出上诉。 天津市中级人民法院审理认为,一审法院认定的事实清楚,但又认为被上诉人朱晋华、李绍华在”寻包启示”中所称给付报酬的承诺并非真实意思表示,缺乏充分的依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。朱晋华、李绍华先后在天津《今晚报》、《天津日报》上刊登的“寻包启示”,即为一种悬赏广告。李绍华还明确表示:“一周内有知情送还者酬谢15000元”,系向社会不特定人的要约。上诉人李珉,即悬赏广告中的行为人,在广告规定的“一周内”完成了广告指定的送还公文包的行为,则是对广告人的有效承诺。从而,在李珉与朱晋华、李绍华之间形成了民事法律关系,即债权债务关系。依照《民法通则》第五十七条关于“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除”的规定,朱晋华、李绍华负有广告中许诺的给付报酬义务。其辩称“寻包启示”许诺给付报酬不是真实意思表示,事后翻悔,拒绝给付李珉酬金15000元,有违《民法通则》第4条规定的诚实信用原则,是错误的。李珉的上诉理由成立,应予支持。一审判决不当,应予纠正。天津市中级人民法院在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解,双方当事人于1994年12月26日自愿达成如下协议:朱晋华、李绍华一次性给付李珉酬金人民币8000元 ⒃
不可抗力:中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案。原告诉称:1997年8月19日,原告按照被告的通知,将原告的出口货物运抵被告的码头,准备按港口作业合同的约定于8月20日装船,被告出具了收到原告全部货物的收据。8月20日,9711号风暴登陆。被告在事先接到预报的情况下,对原告的货物不采取任何防范措施,致使原告的货物被海潮浸泡,无法继续使用,给原告造成损失5622840元。事后,被告以“损失是不可抗力造成的”为由拒绝赔偿。原告认为,在科技发达的今天,已经预报的恶劣气候,不再构成不能预见的不可抗力,被告不能以此来推卸责任。请求判令被告承担赔偿损失的责任。被告辩称:(一)原告所称货物受损的事实存在,但这批货物是被告根据与案外人天津市开发区新星贸易公司签订的港口作业合同,为新星公司进行的港口作业。原告与被告之间不存在任何合同关系。假如被告在此次港口作业合同中有过错,也应当由合同的另一方新星公司向被告提起诉讼,他人无权起诉被告;(二)被告只能根据国家海洋局预报中心的预报采取应急措施,并且事实上已经采取了防范措施。只是由于到来的海潮超出预报的高度并伴有雨,尽管被告尽了最大的努力,仍然无法避免这批货物受损。这种损失确属由不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力造成,被告依法不应该承担赔偿责任。天津海事法院经审理查明:通常情况下,港埠公司对运抵该公司货场准备装船的货物,负有妥善保管的责任,这是港口经营人的一项法定义务。此次9711号风暴来临前,国家海洋局预报中心发出了预报,而且预报的前两次潮位都比实际潮位高。如果情况一直如此发展,则“此次风暴潮是不能预见的”理由就不能成立。问题在于,9711号风暴到达天津塘沽新港时,正值该港的天文大潮期,潮位比往年正常潮位增高160--193厘米,并且风向为东北、风速14—15米/秒(7级),使港池内的浪高达1米,港池外部浪高达2米,均已超过安全警戒水位。中机公司的货物被海水浸泡的8月20日下午,国家海洋局预报中心预报16:50时的潮高将达5.30米,而实际到15:54时,潮高就已经是5.59米,超出预报水位29厘米。正是由于风暴潮、天文大潮和海浪三种自然力量的结合,使潮灾加重,海水涌上了码头,以致中机公司的货物被浸湿。这种灾情,连专业的国家海洋局预报中心都没有预见,港埠公司更无法预见。其次,在9711号风暴即将来临的情况下,被告港埠公司对其货场内堆存的所有货物采取了适当的保护措施。这里所指的适当保护措施,是对应当受港埠公司妥善保管的所有货物而言。港埠公司接到风暴预报后,根据自己的力量,在8月19日至8月20日一天多的时间内,除坚持正常的装船作业外,还采取临时防范措施,有重点地搬倒货物1200余吨、疏运货物1500余吨,有效地降低了整体货物的损失。港埠公司根据中机公司的货物存放场地相对其他货物的存放场地标高较高,预报的较高潮位尚未到来等情况,没有对中机公司的货物采取防潮措施,以致后来在发生预见不到的高潮位时,中机公司的货物被海水浸泡,这是不能避免的自然灾害。作为港埠公司货场内整体货物其中之一的中机公司货物受损,不能说港埠公司对货物的安全弃之不顾。港埠公司已经对由其保管货物的安全尽到了努力,中机公司的货损确实发生在港埠公司无法抗拒的情况下,港埠公司对此货损没有主观过错。《水路货物运输规则》第73条第1款第9项规定:“在港口经营人的责任期间内,货物发生污染、损坏等非港口经营人造成的损失,属于不可抗力造成的,港口经营人不负责赔偿。”港埠公司关于其不应承担此次货损责任的辩解,能够成立。综上,天津海事法院判决:驳回原告中机公司的诉讼请求。本案诉讼费38124元,由原告中机公司承担。中机公司不服一审判决,向天津市高级人民法院提起上诉称:9711号风暴已经被预报,被上诉人港埠公司应当预见,在此情况下港埠公司还不对上诉人的货物采取相应的预防措施以致货物受损,不符合构成不可抗力的法定条件。其次,港埠公司在接到报警后,明知预报的潮位远远超过警戒水位,明知预报的潮位已经超过存放上诉人货物的码头平面,潮水肯定会上岸,但没有采取任何措施履行保护货物免受损害的法律义务,港埠公司对此货损有主观过错,应当承担过错责任。请求二审撤销一审判决发回重审,或依法改判。港埠公司答辩称:被上诉人在1997年8月19日上午10时左右接到风暴预报后,立即召开了紧急会议,通知作业委托人停止集港,紧急动员所有可以动用的港机突击装船,并将存放在标高较低的货物,搬倒至标高较高的库房中去。上诉人的货物存放在标高为5.1--5.3米的货场,加上货盘的铺垫,标高大约达到5.4-5.6米左右,高于其他存放在标高4.7米货场的货物。在风暴潮来临的情况下,被上诉人应当首先考虑搬倒存放在标高为4.7米货场的货物。由于时间短,加上当时降雨并伴有7—8级大风,许多货物怕淋(包括中机公司的货物)无法作业等原因,此时若强行搬倒,可能会造成更大的损失。上诉人是被上诉人的客户之一,被上诉人对上诉人的货物并无偏见。若先搬倒上诉人的货物,却置存放于标高较低场地的货物于不顾,不符合港口经营者的职业习惯,同时对其他货主也是不公平的。上诉人的货物遭受损失,确系不可抗力造成,被上诉人对此货损没有过错。一审判决正确,应当维持。 天津市高级人民法院审理后认为:法律上所称的“不可抗力”,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。9711号风暴来临后,虽然国家海洋预报台发出预报,但在目前的科学技术条件下,从发出预报至上诉人中机公司的货物受损时,被上诉人港埠公司已经无能力保障应当由自己保管的全部货物的安全。因此中机公司的货损,仍然属于不能避免的不可抗力造成。中机公司以9711号风暴已经有预报,不属于不能预见,因此认为其货损不是不可抗力造成的上诉理由,缺乏法律依据,不予支持。港埠公司作为港口经营人,在收到9711号风暴潮预报后,已经组织了大量人力和机械设备加快装船和搬倒疏运货物,尽到了港口经营人的职责。由于受降雨并伴有大风天气以及时间、机械设备、货物性质等因素的限制,对包括中机公司货物在内的一些怕遭雨淋或存放场地标高较高的货物未进行搬倒,是合理的不作为,故港埠公司对中机公司的货损依法不承担责任。港埠公司的答辩意见,应予采纳。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。据此,天津市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(1)项的规定,于2000年2月13日判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费38124元,由上诉人中机公司负担。⒄
适用司法解释:原告江西省景德镇市某某厂(原名市某某厂)诉被告李某某、吴某某房屋买卖纠纷案,1985年原告因与被告房屋买卖纠纷向景德镇市珠山区人民法院起诉,原告诉称:1975年被告自愿将景德镇市上江家弄5号房屋内自留房以1200元卖给原告,并达成房屋买卖协议。事隔十年之后被告翻悔,与原告争执该房产权。故要求依法确认上江家弄5号房屋内自留房产权归原告。被告李某某辩称:原告在文革期间,以种种不合法的手段未经产权人吴某某同意,未得到县以上人民政府审查批准,更末获得房管部门同意办理合法手续,私买民房,实属违法行为,原买卖关系当属无效。请求判令原告返还房屋。被告吴某某在[关于房屋纠纷的民事诉讼]:“我妻李某某在事前未征求我的意见的情况下(我在农村),按某某厂的意见将自留房作价1200元卖于某某厂,付200元现金和1000元的存折款。”一审中原告提供的证据有:1、两份内容相同的房屋买卖协议,其中一份协议上写有:'并经过方主任证明正式证据已存档'字样,有证人程祖赐、朱水英、沈焕香的签名,另一份协议上写有:'卖买双方同意情况属实'字样,在场人有程祖赐、朱水英、沈焕香,盖有居委会的公章;2、已入财务固定资产账的,李某某收到1200元卖房款的中国人民银行转帐支票1094837号存根联;3、1975年景德镇市二轻工业局关于同意市某某厂购买私房转入固定资产的批复;4、1988年8月29日景德镇市人民政府批复:“同意市某某厂补办购买此房的手续”;5、1977年起以市某某厂名义缴纳争议房土地费的凭证,1978年起以市某某厂名义缴纳争议房产税的凭证;6、1973年6月25日、1973年7月12日李某某领到自1966年9月起它1973年7月止房屋租金两笔共984元的支取凭证,1973年6月16日李某某以吴某某名义领到房屋租金以前欠款300元的支取凭证,以及1973年至1975年12月李某某领到房屋租金的支取凭证;7、证人沈焕香证实:“卖房一事是真的,并且有协议,我在协议上盖了章,名字是程祖赐代签的”;8、市雨具厂购房经办人查火水、范昌庚和原厂领导关于房屋买卖协议签订和付购房款的经过的证人证言。被告提供1986年上江家弄5号房屋土地使用凭证,用地户名为吴某某、李某某。在法庭谈话笔录中吴某某认为”妇人无权出卖我的房屋权。”一审法院依法核实了证人沈焕香、范昌庚的证言,查证市房管部门房产档案市上江家弄5号房屋内自留房业主为吴某某,至今未办过户手续。一审法院1988年8月4日以(88)民字第230号民事判决书,判决确认原告市某某厂与被告李某某、吴某某买卖上江家弄5号房屋内自留房协议无效,该房屋权仍归吴某某、李某某所有。市某某厂不服一审判决,向景德镇市中级人民法院提起上诉。景德镇市中级人民法院以(88)民上字第72号民事裁定书,确定原判事实不清和违反法定程序,裁定撤销珠山区人民法院(88)民字第230号民事判决,发回重审。重审中鉴于原审被告吴某某已死亡,依法追加其子女为本案当事人,市某某厂将上江家弄5号房与市家具厂调换,市家具厂列为本案第三人。原审原告提供了吴某某档案抄件,证实吴某某于1979年3月经市革委批准摘除历史反革命帽子,1982年8月由农村迁回市居住,1984年办理复工手续。法庭为查证房屋买卖协议上吴某某(吴某某)的签名,委托市公安局作文检技术鉴定,市公安局于1989年12月27日以(89)技文字第023号鉴定书认定吴某某的签名字迹是李某某手迹。法庭还出示1990年1月8日景德镇市人民政府办公室(1989)50号抄告单:“1、该房屋产权纠纷案由司法部门依据《中华人民共和国民法通则》等法律、政策规定直接受理。根据 《中华人民共和国宪法》126条”人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人干涉。”的规定,市政府及政府各部门都将尊重法院的判决。2、关于市某某厂提出补办买房手续问题,是否可以补办由市房管局依据国家有关法律法规和政策,针对其实际情况,实事求是地作出处理。” 重审原告律师提出:1、最高人民法院《关于贯彻民事政策法律若干问题的意见》55款:“其他共有人当时明知而不反对,事后又提出异议的,应承认买卖关系有效 。”56款:“买卖双方自愿并立有契约,买方已交付了房款并实际使用和管理了房屋,又没有其他违法行为,只是买卖手续不完善的应认为买卖关系有效,但应着其补办房屋买卖手续 。”; 2、最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题的意见》 89款:“但第三人善意有偿取得该财产的,应当维护第三人合法权益,对共他共有人的损失由擅自处分共有财产的人赔偿。”; 3、最高人民法院《关于国营企业购买私房已经使用多年经补办批准手续可承认买卖关系有效的批复》;4、最高人民法院《关于如何具体适用最高人民法院[关于贯彻民事政策法律若干问题的意见]第56条的批复》(1987)民它字第42号等司法解释是审理此案的法律依据。重审法院以 (90)民字第283号民事判决书认为 市上江家弄5号自留房是吴某某和李某某共有财产,市某某厂向李某某单方购买,且未经县以上人民政府批准,是无效的民事法律行为,该房屋买卖协议无效。依据国务院《城市私有房屋管理条例》第9条、第13条和《中华人民共和国民法通则》第72条之规定判决:市雨某某厂与李某某签订买卖市上江家弄5号自留房屋的协议无效,该房屋产权归李某某及其子女所有。 景德镇市某某厂不服一审重审判决,再次以前述理由提出上诉。重审二审律师提出:1、 1988年8月29日景德镇市人民政府“同意市某某厂补办购买此房的手续”的批复是反复调查作出的决定;2、景德镇市人民政府办公室(1989)50号抄告单是明确市政府及政府各部门都将尊重法院独立行使审判权,并未同时也无权撤销景德镇市人民政府“同意市某某厂补办购买此房的手续”的批复;3、市某某厂已交付了房款,并实际使用和管理了房屋,又没有其他违法行为。 经市人民政府补办批准手续可承认买卖关系有效 ;4、吴某某于1979年3月经市革委批准摘除历史反革命帽子后,有了行动自由,长达七年之久未对其妻李某某卖房提出异议,应视为默认。同时律师又提供景德镇市房地产管理局1988年8月29日给景德镇市人民政府的专题报告,报告称“可以认定该房屋买卖关系是有效的,但应到房屋交易所补办买卖手续。” 景德镇市中级人民法院于1990年12月20日作出(90)民上字第130号民事判决书。 认为:上诉人市某某厂和被上诉人李某某等讼争的上江家弄5号原吴某某、李某某自留私房,已在1975年12月由李某某以自己和吴某某的名义出卖给市某某厂管理使用多年,且在1988年8月经景德镇市人民政府批准补办购买此房的手续,应予承认双方房屋买卖关系有效。依照《中华人民共和国民法通则》第57条、第72条和《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第151条第2项之规定,判决如下:一、撤销景德镇市珠山区人民法院(90)民字第283号民事判决。二、上诉人景德镇市某某厂与被上诉人李某某买卖上江家弄5号原自留房屋有效,上江家弄5号原属李某某、吴某某自留房屋产权部分归景德镇市某某厂所有。三、景德镇市某某厂补偿李某某等人民币五千元。 此案生效执行后,原审被告李某某提出申诉,经景德镇市中级人民法院依审判监督程序再审,撤销景德镇市中级人民法院(90)民上字第130号民事判决,改判上江家弄5号原属李某某、吴某某自留房屋产权部分归李某某及其子女所有。市某某厂不服再审判决,以前述理由向江西省高级人民法院提出申诉。江西省高级人民法院提审后遂向最高人民法院请示,最高人民法院1995年1月6日以 1994)法民字第28号作出《关于国营企业购买私房已经使用多年何时补办批准手续方可承认买卖关系有效的复函》:“江西省高级人民法院: 你院《关于国营企业购买私房已经使用多年何时补办批准手续方可承认买卖关系有效的请示报告》收悉。经研究认为,处理此类案件,应本着实事求是的原则,根据案件的具体情况具体分析。如果当事人双方订立买卖协议时意思表示真实,买方已交付房款并使用房屋多年,在诉讼前或诉讼中补办了批准手续,经人民法院审查,补办的手续符合法律规定,依照我院(1985)法民字第14号批复的精神,可承认双方的买卖关系有效。”最高人民法院司法解释一出台,历时十年之久,三级法院六次审判(一审、二审、重审、再审、提审)终于尘埃落定,以“上江家弄5号原属李某某、吴某某自留房屋产权归原告景德镇市某某厂所有”而画上句号。
第三节 守法行政
《中华人民共和国行政诉讼法》第4条 :“人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。”第5条:”人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”第52条:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。 人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”第53条:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”第54条:“人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。”第61条:“人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:(二)原判决认定事实清楚,但适用法律、法规错误的,依法改判;(三)原判决认定事实不清,证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的、裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。”
认定事实不清,证据不足: 1997年8月13日,景德镇市某某县黄坛乡吴家村委会中门组、上门组、水口组,不服某某县人民政府[关于土地权属争议处理决定],向某某县人民法院提起诉讼。某某县人民法院进行了审理,经审理查明:第三人某某县黄坛乡吴家村丁家村小组现耕种的5.1亩水田,先属原告耕种,(1969年前属旱地)在'农业学大寨'群众运动中,由当时的吴家生产队将王村坂1.1亩水田,门口洲的4亩旱地改造成水田。一九七二年调整社队规模,吴家生产队调整为吴家、丁家、上施三个生产队(现为村小组),在调整时,将王村坂1.1亩水田,门口洲的4亩水田(协议书上为旱地)调整给第三人丁家村民小组耕种。三个生产队对山林、水田、债务、公余粮等都进行了落实,在分田上户时,丁家村小组又将5.1亩水田分到村民丁某某、陈某某、袁某某等人耕种至今。本院认为:第三人黄坛乡吴家村丁家村小组一九七二年在社队调整时,分到坐落在王村坂,门口洲大州上旱地改水田5.1亩,并由丁家村小组及村民耕种至今。被告某某县人民政府所作具体行政行为事实清楚,适用法律正确,符合法定程序。但理解地方性法规与规章概念不够清晰,取消中门、上门村民小组申请人资格没有法律依据,原告在土地争议时强行栽种做法实有不妥,对第三人的损失应给予一定的赔偿。为了支持行政机关依法行使职权,维护公民、其他组织的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第53条,参照国家土地局(1995)国土籍字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第20条2款1项、第21条;依据《江西省调处土地权属争议暂行规定》第24条2款1项、第36条;《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(1)项、第54条第(2)项4目之规定。判决如下:一、维持某某县人民政府浮府发(1997)14号[关于土地权属争议处理决定]第一条;二、撤销某某县人民政府浮府发(1997)14号[关于土地权属争议处理决定]第二条;三、原告某某县黄坛乡吴家村委会水口、上门、中门三村民小组赔偿第三人黄坛乡吴家村委会丁家村小组损失1500元整。本案受理费1500元,原告承担1000元,被告承担500元。1997年12月18日,黄坛乡吴家村委会中门组、上门组、水口组不服某某县人民法院(1997)浮行初字第04号行政判决书主文第一项、第三项,向景德镇市中级人民法院提出上诉,认为行政判决书判决主文第一项认定事实不清、证据不足、适用法律错误,第三项适用法律错误,请求依法改判。上诉人代理律师在庭审中提出:一、一审判决认定在“农业学大寨”群众运动中,由当时的吴家生产队将争议田由旱地改造成水田不是事实。第三人提供的证人证言与县人民政府作出决定时采纳的证据互相矛盾,不能印证。可见一审判决认定事实不清;二、一审判决认定第三人1972年在社队调整时,分到坐落在王村坂,门口洲大州上旱地改水田5.1亩不是事实:1、1972年吴家生产队调整表上并没有王村坂的地名;2、1972年吴家生产队调整表上也没有'大州上'的地名,只有4亩“门口洲上大州上”田地登记为旱地而非水田;3、操村生产队(即现中门组、上门组、水口组)1972年社队规模调整表上已将争议田划为三个生产队共同管理,有调整表和证人证言为证;4、冯兆文等三十多名窑门、上施、吴家:张家、谢家等周边村民均证实,争议田自古以来分别称‘王村坂',称‘大州上',而不叫‘门口洲上大州上',地名不同;5、上诉人持有争议田的土地所有权证地名称‘大州上';三、上诉人1973年以来一直对争议田提出异议,分别在七三、七五、七六、七九、八○、八九、九○年提出,证人有时任黄坛公社党委副书记徐敬德,历任大队领导胡梅盛、操秋田、操国忠、施祖成,生产队长操国平、操靠地等,有证人证言和录音磁带为证。四、一审判决依据《江西省调处土地权属争议暂行规定》系适用法律错误,该规定系地方政府规章只宜参照不能依据,一审判决上诉人赔偿第三人1500元经济损失,没有《行政诉讼法》的依据。民事平等主体之间的'侵权损害'争议不属法院行政庭主管范围;五、上诉人在一审时提出依据[《中华人民共和国土地管理法》、国务院批转广西壮族自治区《关于处理土地山林水利纠纷的情况报告》、最高人民法院(91)民他字第30号《关于村委会与所属村民小组的土地纠纷案如何适用法律政策问题的复函》,并参照国家土地局(1995)国土籍字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》作为本案的适用法律,但一审法院未全面正确采纳。景德镇市中级人民法院(1998)景行终字第06号行政判决书认为:上诉人持有大州上争议耕地的土地所有权证。第三人虽自1972年起至案发前在大州上争议耕地连续耕种二十多年,但上诉人多次向第三人及有关部门提出异议,均未得到妥善解决,有时任生产队、大队、公社领导证词在案证实,被上诉人予以否认,并以第三人一方持有的[协议书]作为大州上4亩耕地已在72年调整给了第三人的主要依据,事实不清,证据不足,依法应予撤销;一审判决上诉人赔偿第三人的经济损失,违反了行政诉讼法规定的诉讼程序,依法亦应予撤销。上诉人上诉有理,应予采纳。判决如下:一、撤销某某县人民法院1997年11月22日(1997)浮行初字第04号行政判决;二、撤销某某县人民政府1997年7月18日浮府发(1997)14号[关于土地权属争议处理决定],由被上诉人某某县人民政府重新作出具体行政行为。本案诉讼费1500元由被上诉人某某县人民政府承担。
适用法律不当:任建国不服劳动教养复查决定案 。原告任建国诉称:原告与矿长张福保发生纠纷后,被告山西省吕梁行政公署劳动教养管理委员会夸大事实,对原告作出劳动教养一年的决定。原告不属于劳动教养的对象,被告的决定于法无据。被告在决定中只是“根据国务院劳动教养的有关规定”,没有引用规定的具体条文。原告依法向被告申请复查后,被告作出维持原决定的复查决定。原告请求人民法院撤销被告的这一具体行政行为。 被告吕梁行政公署劳动教养管理委员会辩称:原告任建国实施暴力,阻碍矿长张福保执行职务的事实是清楚的,根据山西省人民政府《关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第(2)项:“以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务,尚不够刑事处罚的,可实行劳动教养。”被告决定对原告实行劳动教养,并依照国务院有关劳动教养的程序规定办理了劳动教养手续。因此被告的具体行政行为适用法律正确,程序合法,应当维持。离石县人民法院认为:《中华人民共和国行政诉讼法》第52条第1款规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”能作为审理劳动教养行政案件依据的行政法规有:1957年8月3日国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》,1979年11月29日国务院公布的《关于劳动教养的补充规定》,1982年1月21日经国务院转发、公安部发布的《劳动教养试行办法》。这三个法规对劳动教养的适用对象、审批和管理办法都作了详尽的规定,但都没有授权地方人民政府另定执行措施的规定。这三个法规中规定的适用劳动教养的对象很明确,根本没有山西省人民政府《关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第(2)项“以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务,尚不够刑事处罚的,可实行劳动教养”的规定。因此对山西省人民政府规章中的这一条只能做这样的理解:只有法规规定的劳动教养对象兼有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为,尚不够刑事处罚时,才可对其实行劳动教养。否则,不能单独依规章对其实行劳动教养。 原告任建国不听劝阻,并以推拉、抓头发等手段对待张福保,是一种侵犯张福保人身权利的违法行为。但是这种违法行为不属于我国劳动教养法规调整的对象,对其实行劳动教养不符合法规的规定。被告笼统地表述为依据国务院关于劳动教养的有关规定和山西省人民政府《关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第(2)项,适用法律不当,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(2)项的规定,于1992年12月5日判决;撤销被告山西省吕梁行政公署劳动教养管理委员会作出的维持对原告任建国劳动教养一年的复查决定和原对任建国劳动教养一年的决定。第一审宣判后,被告山西省吕梁行署劳动教养管理委员会不服,以“人民法院审理行政案件应当参照地方规章”为由,向山西省吕梁地区中级人民法院提出上诉。吕梁地区中级人民法院经审理认为:《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”这里所指的可以参照的规章,是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章,或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章,则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中,对劳动教养的适用对象已有明确的规定,山西省人民政府《关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第(2)项,把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章,人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用,即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时,可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象,则不能仅参照规章对其适用劳动教养。原审以适用法律错误为由,判决撤销上诉人山西省吕梁行署劳动教养管理委员会对被上诉人任建国作出的劳动教养一年的决定,是正确的。上诉人以“人民法院审理行政案件应当参照地方规章”的上诉理由,不予采纳。于1993年1月6日判决:驳回上诉,维持原判。 ⒅
不履行法定职责:如程文彬诉景德镇市工商行政管理局不履行行政复议的法定职责案,1999年1月6日江西省乐平市工商行政管理局以乐工商处字(1999)第001号处罚决定书,适用《粮食收购条例》第5条、第13条对当事人程文彬作出行政处罚决定:一、将扣留的中碎米10000公斤交粮食部门收购;二、收购款10000元没收。上缴国库。又以乐工商罚字(1999)第(001)号行政处罚决定书,适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第1款,对当事人程文彬以同一事实作出相同的行政处罚决定:一、将查扣的10000公斤粮食交粮食部门收购;二、收购款10000元没收,上缴国库。当事人程文彬不服乐平市工商行政管理局两份行政处罚决定书,向复议机关景德镇市工商行政管理局提出行政复议,景德镇市工商行政管理局受理当事人程文彬行政复议申请后,于1999年2月7日发出[延长复议期限通知书]:“由于在法定复议期限内不能作出复议决定,故本局决定延长复议期20天,如你不同意延长,可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼,并告知本局。”但未告知复议期间为多少天。1999年4月16日,景德镇市工商行政管理局会同粮食局就此案以(99)2号文向省粮食局专题請示,当事人程文彬多次向复议机关询问,均答复請示尚没有回复。当事人程文彬及代理人向省工商行政管理局請示,得到省工商明电(99)55号文,己明确:经省政府批准,中碎米不列入粮食市场管理范围。遂以景德镇市工商行政管理局不履行行政复议的法定职责,向人民法院提起行政诉讼。被告提出管辖权异议,经人民法院裁定驳回管辖权异议后,又提出管辖权异议上诉,二审法院裁定驳回管辖权异议上诉。在一审法庭辩论中原告代理人提出:1、《行政诉讼法》第38条、《行政复议条例》第46条均规定行政机关应当依法作出行政复议决定,依法作出行政复议决定是被告的法定职责;2、被告会同粮食局就此案以(99)2号文向省粮食局专题請示,属于《行政复议条例》第43条2款:“而复议机关又无权处理的,向其上级机关报告,上级行政机关无权处理的,提請有权处理机关依法处理,处理期间,复议机关停止对本案的审理。”的暂停情况。3、省工商行政管理局工商明电(99)55号文己经明确:经省政府批准,中碎米不列入粮食市场管理范围。被告取得合法依据即应恢复行政复议程序,履行其行政复议的法定职责。法院采纳了原告程文彬及代理人的意见判决被告在两个月内依法作出行政复议决定。被告没有上诉,并责成乐平市工商行政管理局自行撤销了对当事人程文彬的行政处罚。
超越职权: 如黄宝庭诉景德镇市土地管理局超越职权注销土地临时使用权证案,原告黄宝庭因被告景德镇市土地管理局超越职权注销土地临时使用权证案,向景德镇市某某区人民法院提起诉讼。原告黄宝庭诉称:被告景德镇市土地管理局于1994年1月28日送达景土字(1994)01号文件[关于注销黄宝庭30.8平方米土地临时使用权证的决定] “:决定由石岭村委会作价征购,其30.8平方米土地归石岭村集体所有。”主要证据不足、适用法律法规错误并且超越职权。故依法起诉要求判决撤销决定。被告针对超越职权提出答辩:”这里,首先要告诉原告,土地管理局是政府的职能部门,代表政府管理土地。原告所说的两条法律法规并不适用于处理30.8平方米土地,其理由是:一、原告个人不存在打土地所有权官司,法律规定个人在土地问题上仅只存在使用权;二、市土地管理局也不存在与石岭村委会打土地所有权官司,法律也有规定石岭村委会行政区范围内的土地凡未经征用的,都属集体所有。”1994年6月16日景德镇市某某区人民法院以1994景某法行初字第03号行政判决书判决:被告市土地管理局所作的决定事实清楚,适用法律正确。维持景德镇市土地管理局1994年1月18日景土字(1994)01号[关于注销黄宝庭30.8平方米土地临时使用权证的决定]。一审宣判后,黄宝庭不服,向景德镇市中级人民法院提起上诉。理由是:一、一审判决对于原告所提土地权属决定应由县级以上人民政府作出,而不应由土地管理部门决定,被告确权决定超越职权的质疑没有作出任何结论;二、行政诉讼主要是对具体行政行为是否合法进行审查,被告作出具体行政行为仅依据吕蒙乡及石岭村委会两份报告作决定,当然是主要证据不足,而一审判决仅以事实清楚一句带过,而未作被告具体行政行为证据确凿的结论;三、事实方面,30.8平方米争议土地所建瓦房在1956年作为房屋附属物与房屋一道出售,并经1972年改建,1985年清查土地补交土地补偿费,参照国家土地管理局1989年7月5日《关于确定土地权属问题的若干意见》第6条第2款:“城镇及市郊农民集体所有土地上的房屋出售给本集体以外的集体或个人其所售房屋占用的土地属于国家所有”之规定,30.8平方米争议土地早在1956年即由集体所有变更为国有土地。要求依法改判。 景德镇市中级人民法院经审理认为:一审法院对争议土地的历史沿革分析确认的事实基本清楚。市土地管理局在作出注销黄宝庭30.8平方米土地临时使用权证的同时,确定土地权属有违《中华人民共和国土地管理法》关于土地权属的确定应由县级以上人民政府决定的规定,属越权行为。 景德镇市中级人民法院于1995年1月13日以(1994)景行终字第05号行政判决书:”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第2项、第50条第2项第4目之规定判决如下1、撤销景德镇市某某区人民法院(94)景某法行初字第03号行政判决;2、撤销景德镇市土地管理局(94)景土字01号[关于注销黄宝庭30.8平方米土地临时使用权证的决定]。本案一二审诉讼费400元由市土地管理局承担。”
滥用职权:如谢培新诉永和乡人民政府违法要求履行义务案,原告谢培新因被告永和乡人民政府违法要求履行义务案,向乐至县人民法院提起诉讼。原告谢培新诉称:被告永和乡人民政府违反国务院《农民承担费用和劳务管理条例》和《四川省农民负担管理条例》的规定,通知原告家庭人均承担各种费用33.445元,超过国家规定的标准。除此之外,被告还向原告违法摊派生产、服务性服务费17.16元 。请求法院撤销被告发出的不合理负担通知,并承担原告因诉讼的误工、案件受理费等。被告永和乡人民政府答辩称:原告诉被告违反有关规定,硬性向原告人均摊派生产、公益性服务费用的提法不妥。被告按照乐至县政府安排的1992年农民负担文件,提请永和乡人民代表大会审议通过,并再三要求有关部门对农民的各种生产、公益性服务,由各服务部门与受益户签订合同后收费, 服务后按实际受益情况结算。原告所诉各项费用也不例外,并有书证可查。乐至县人民法院经公开审理查明:原告谢培新全家5口人,其中劳动力2人。根据原告收到的两张负担通知单所列 费用,除农业税42.15元是原告应履行的法定义务外,还要上交各种费用192.06元,人均负担38.41元,占上一年人均纯收入的10%,超过国家规定的农民承担费用的一倍。乐至县人民法院认为:被告永和乡人民政府向原告谢培新提取的村提留费、乡统筹费和社会生产性服务费,超过谢培新全家应负担费用的一倍,违反了国务院《农民承担费用和劳务管理条例》和《四川省农民负担管理条例》规定的取之有度、总额控制、定项限额的原则,具有任意性和随意性。有的项目,如敬老院筹资,广播建网、安装费用等分别属公益金和统筹费的重复提取。生产性服务和公益性服务费用的收取,不是依自愿、互利、谁受益谁负担的规定依法行政,而是强行摊派。甚至分属林场的债务也摊派给原告负担。国务院《农民承担费用和劳务管理条例》和《四川省农民负担管理条例》均规定农民每年负担的义务工和劳动积累工以劳动力计算,被告则按原告全家人口承担,是不合法的。被告的行政行为属于《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第2、4 、5目规定的适用法规错误,超越职权和滥用职权,其答辩理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第68条第1款的规定,被告作出的具体行政行为,侵害了原告的合法权益,造成一定损害,应负赔偿责任。据此,乐至县人民法院于1992年7月17日判决如下: 一、撤销被告永和乡人民政府对原告谢培新作出的1992年农民负担通知中超额部分,重新确定谢培新应承担的费用和劳务。二、撤销被告永和乡人民政府授权认可的泉水村村民委员会对原告谢培新作出的1992年社会、生产性服务收费通知中的不合法部分,对该项费用的收取,被告应责成服务方与收益方根据实际服务和受益情况,确定合理的项目和数额。 三、被告永和乡人民政府赔偿原告谢培新因诉讼而误工等损失30元。 案件受理费100元,其他诉讼费30元,由被告承担。 ⒆
违反法定程序:兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案。原告甘肃省兰州常德物资开发部向甘肃省高级人民法院提起行政诉讼。1999年3月5日,甘肃省高级人民法院裁定,由甘肃省兰州市中级人民法院审理此案。原告诉称:被告以兰政地字(1997)第42号、第43号批复,将已经出让给原告使用的国有土地收回,却又出让给华欧房地产开发有限公司(以下简称华欧公司)使用。被告的这两个批复,事实不清,适用法律、法规错误,且超越职权行政。请求判令撤销被告的这两个批复,确认被告同意给原告出让土地的原兰政地字(1995)第36号批复继续有效。被告辩称:原告并未实际取得诉争土地的使用权。1997年的这两个批复,是被告应原告的申请,依照法律在自己的职权范围内行使职权的行政行为。况且原告的起诉也超过了诉讼时效。法院应当驳回原告的诉讼请求。兰州市中级人民法院认为,被告市政府的兰政地字(1997)第42号、第43号批复,是其职权范围内的行政行为,无可非议。常德开发部是在收到市政府第42号批复的第二天即提起诉讼,并未超过法定期限,因此市政府以超过诉讼时效为由提出的抗辩,不能成立。据此,兰州市中级人民法院于1999年5月12日判决:维持被告兰州市人民政府兰政地字(1997)第42号[关于收回兰州常德物资开发部土地使用权的批复]及兰政地字(1997)第43号[关于向兰州华欧房地产开发有限公司出让国有土地使用权的批复]。原告常德开发部不服一审判决,向甘肃省高级人民法院提起上诉。理由是:原审法院查明的事实,已经说明被上诉人市政府于1995年向上诉人常德开发部合法地出让过国有土地使用权。以上诉人名义作出的(1997)兰常字第6号报告,现已查明是华欧公司个别人伪造的,并且上诉人已声明撤回作废,要求暂停将上诉人的国有土地使用权过户给华欧公司。在上诉人没有任何违反土地管理法规行为的情况下,被上诉人收回上诉人的土地使用权,无任何法律依据。况且被上诉人是先将已经出让给上诉人的土地重复出让,后又收回已经出让给上诉人的土地,这是严重的滥用职权的违法行政行为。按照行政诉讼法的规定,对被上诉人滥用职权的具体行政行为应当予以撤销。一审判决维持,是十分错误的。原审法院不审查被上诉人收回土地使用权的批复是否合法,就轻率地判决维持,显然违背了行政诉讼的合法性审查原则。请求二审撤销原判,确认被上诉人所属的土地管理部门与上诉人签订的国有土地使用权出让合同为有效合同,确认被上诉人的兰政地字(1995)36号[关于向兰州常德物资开发部出让国有土地使用权的批复]继续有效;确认被上诉人所属的土地管理部门与华欧公司签订的国有土地使用权出让合同为无效合同,判令撤销兰政地字(1997)第42号、第43号批复,撤销被上诉人已经为华欧公司办理的兰国用(1998)1号临时土地使用权证。被上诉人市政府未答辩。 甘肃省高级人民法院认为:1995年9月11日,上诉人常德开发部在经过申请立项、提交拆迁安置报告、与当地政府的土地管理部门签订国有土地使用权出让合同,并按照合同的约定交纳了土地使用权出让定金9万元、庆阳路改建费42400元后,得到被上诉人市政府以兰政地字(1995)36号文作出的[关于向兰州常德物资开发部出让国有土地使用权的批复]。至此,常德开发部已经合法取得了争议土地的使用权。常德开发部还在陆续取得[建设用地规划许可证]、[拆迁许可证]等批文后,完成了拆迁任务,与华欧公司合建的楼房也已经竣工。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定:“土地使用者应当按照土地使用权出让合同和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。”“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”常德开发部不具有法律规定的应当给予收回土地使用权处罚的情形。被上诉人市政府根据其土地管理部门的请示,在上诉人常德开发部已经提出(1997)兰常字第6号报告是华欧公司个别人伪造的问题后不进行查证,仍根据该报告作出同意收回常德开发部土地使用权的兰政地字(1997)第42号批复,属于事实不清、主要证据不足。上诉人常德开发部不具有法律规定的应予收回土地使用权的情形。被上诉人市政府的兰政地字(1997)第42号批复中,对收回常德开发部土地使用权所适用的法律依据,只笼统提到“根据《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定”,未引出适用的具体条文,违反了法定程序。在被上诉人市政府收回上诉人常德开发部的土地使用权之前,市政府的土地管理部门事实上已经将同一宗土地使用权又出让给华欧公司。兰政地字(1997)第43号批复的内容,涉及到华欧公司和常德开发部双方的利益,市政府至今未给常德开发部送达兰政地字(1997)第43号批复。这些具体行政行为,都违反了法定程序。上诉人常德开发部与华欧公司是两个独立法人,法律并未赋予被上诉人市政府有处置行政管理相对人财产的权力。市政府在其兰政地字(1997)第43号批复中,决定将常德开发部缴纳的9万元土地出让金定金抵减华欧公司应缴纳的土地出让金,属于超越职权的行政行为。在省法院主持下,华欧公司和上诉人常德开发部双方于1996年5月28日达成的[执行和解协议书],其内容是以常德开发部提供土地、华欧公司提供资金为基础的。被上诉人市政府在[执行和解协议书]已经发生法律效力的情况下,收回常德开发部的土地使用权,致使这一法律文书无法履行,属于以行政权干扰审判权。原审判决认定的事实基本清楚,但适用法律及判决的理由是错误的。鉴于被上诉人市政府的兰政地字(1997)第42号、第43号批复存在着事实不清和主要证据不足、违反法定程序以及超越职权等问题,市政府据此批复给华欧公司颁发的[临时国有土地使用证],也属于不当授权。《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项规定:“具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。”第61条第(2)项规定,人民法院审理上诉案件,遇到“原判决认定事实清楚,但适用法律、法规错误的,依法改判”。据此,甘肃省高级人民法院于1999年8月9日判决:一、撤销一审行政判决;二、撤销被上诉人兰州市人民政府的兰政地字(1997)第42号[关于收回兰州常德物资开发部土地使用权的批复];三、撤销被上诉人兰州市人民政府的兰政地字(1997)第43号[关于向兰州华欧房地产开发有限公司出让国有土地使用权的批复]。一、二审案件受理费200元,由被上诉人兰州市人民政府负担。⒇
行政处罚显失公正 :如原告胡某均诉被告某某县公安局不服治安管理处罚决定案。原告胡某均诉称:1998年6月5日晚9时许,自己驾车途经富斯通公路时,被某某乡干部等强行拦车检查,检查汽车是否装載茶叶、香菇,并强行要补交农业特产税,原告称其无权上路检查时,陈某同冲上前来用手铐铐原告,并与原告互殴。陈某同超越职权,上路检查和使用手铐并致伤原告,属违法执法。被告某某县公安局未查明事实,对原告作出行政拘留5日治安处罚,实属不公和错误。请求法院撤销被告作出的第26号[治安管理处罚决定]。被告辩称:某某乡干部在富斯通公路处执法检查时与原告发生争执,但原告自恃人高马大将第三人陈某同拳打脚踢,致第三人陈某同全身多处受伤。原告殴打他人,违反治安管理,应负治安管理行政责任。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第22条的规定,对原告作出治安行政拘留5日的决定,事实清楚,证据确凿,适用法律正确,符合法定程序,是合法的具体行政行为。请求法院依法予以维持。第三人陈某同述称:第三人和财税所干部等依职权在富斯通公路处执法检查,原告不从,双方发生争议时,使用了手铐是事实,但没有铐住原告,也未致伤原告。原告将依法执行公务的第三人致轻微伤害的行为,违反了《治安管理处罚条例》的规定,应受治安处罚。被告依法对原告给予治安行政拘留5日的处罚是公正的,是合法的具体行政行为。请求人民法院依法维持被告作出的第26号治安管理处罚决定。某某县人民法院经审理认为:在治安管理行政处罚种类中,行政拘留是限制人身自由的最为严厉的一种处罚,适用于严重违反《治安管理处罚条例》的行为,当从严掌握;被告某某县公安局1998年6月6日作出第26号[治安管理处罚决定]程序合法,认定原告致伤第三人的事实清楚、证据充分、定性准确。但在对原告实施治安行政处罚时,未考虑纠纷的起因、第三人的过错、互殴事实、原告受伤的事实,单对原告作出最为严厉的限制人身自由的治安行政拘留5日处罚决定显失公正,依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(4)项和《中华人民共和国治安管理处罚条例》第22条第1款第(1)项的规定作出判决:变更被告某某县公安局1998年6月6日作出第26号[治安管理处罚决定]对原告胡某均治安行政拘留5日为治安罚款200元处罚。
对于适用法律错误的再审救济,最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》作了规定。第7条:“对终审刑事裁判的申诉,具备下列情形之一的,人民法院应当决定再审:(五)引用法律条文错误或者违反刑法第十二条的规定适用失效法律的;(六)违反法律关于溯及力规定的;(七)量刑明显不当的;”第8条 :“对终审民事裁判、调解的再审申请,具备下列情形之一的,人民法院应当裁定再审:(四)就同一法律事实或同一法律关系,存在两个相互矛盾的生效法律文书,再审申请人对后一生效法律文书提出再审申请的;(五)引用法律条文错误或者适用失效、尚未生效法律的; (六)违反法律关于溯及力规定的;(七)调解协议明显违反自愿原则,内容违反法律或者损害国家利益、公共利益和他人利益的;”第9条 :“对终审行政裁判的申诉,具备下列情形之一的,人民法院应当裁定再审:(五)引用法律条文错误或者适用失效、尚未生效法律的;(六)违反法律关于溯及力规定的;(七)行政赔偿调解协议违反自愿原则,内容违反法律或损害国家利益、公共利益和他人利益的;”
“审判是不相一致的事实陈述和法律理论之间的竞争。”罗伯特.基顿如是说,一语中的。⑴
参考文献:
⑴ [美]弗朗西斯.韦尔曼著、林正译:《舌战羊皮卷》 ,载于新华出版社2002年10月第1版,第135、193页。
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⑶[英]戴维.M.沃克:《牛津法律大辞典》,载于光明日报出版社1988年8月第1版,第517-519页 。
⑷ 《石权诉邓国芬人身损害赔偿案》, 载于2000年《最高人民法院公报》总第64期。
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⑻《张珍贵、黄文章职务侵占案》,载于2002年《最高人民法院公报》总第77期 。
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⑽《妥么尔防卫过当案》,载于1992年《最高人民法院公报》总第30期 。
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⑿ 戴建志主编:《民间借贷案件100例》,载于法律出版社1998年9月第1版,第15-17页。
⒀《南海市邮电局诉崔立新欠付电话费纠纷案 》,载于2000年《最高人民法院公报》]总第64期。
⒁张宪涛:《定损单能作为变更保险合同的依据吗》,载于《律师世界》 1992年第12期,封二页。
⒂《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案 》 , 载于1995年《最高人民法院公报》总第42期 。
⒃《 张静诉俞凌风网络环境中侵犯名誉权纠纷案 》 , 载于2001年《最高人民法院公报》总第73期 。
⒄《中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案 》, 载于2000年《最高人民法院公报》总第67期 。
⒅《任建国不服劳动教养复查决定案》,载于1993年《最高人民法院公报》总第35期。
⒆《谢培新诉永和乡人民政府违法要求履行义务案》,载于1993年《最高人民法院公报》总第33期。
⒇《兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案》 , 载于2000年《最高人民法院公报》总第66期。
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