景德镇张宪涛律师网-法律援助应是政府责任而不是律师的义务 兼论法律援助条例第五章法律责任的立法瑕疵.张宪涛 操武斌

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法律援助应是政府责任而不是律师的义务
   
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法律援助应是政府责任而不是律师的义务
兼论《法律援助条例》第五章法律责任的立法瑕疵
张宪涛 操武斌
摘要:法律援助是当今世界大多数国家采用的一项司法救济法律制度,早在五十年代在我国即已作为一项社会政策实行。正式作为一项法律制度起步于1994年。仍而《法律援助条例》规定社会律师承担无偿法律援助义务既与现行宪法相抵触,也与立法原则相违背,与国家已经建立并继续发展的市场经济秩序不相吻合,这种实行对律师劳动的“行政征收”行为,存在严重的立法瑕疵。
关键词:法律援助;政府责任;立法瑕疵。
法律援助又称法律扶助,法律救助,是当今世界大多数国家采用的一项司法救济法律制度。
它通过减免费用的方法,对因生活困难无力支付法律服务费用的当事人以及法律明定涉嫌刑事案件的被控人,予以提供法律帮助,以达到国家权力和公民权利的制衡,社会公正和司法效率的平衡,法治目的和诉讼文明的均衡。
一.法律援助应当是政府强制性的责任。
从国际法看:1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条指出:“(一)凡受刑事控告者,在未经获得辩护上所需的一切保证.....。.⑴”1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条3款规定:“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证 :-(丁)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护。如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中为他指定法律援助而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。”⑵此外,1949年8月12日《关于战俘待遇的日内瓦公约》第105条2款:“若战俘或保护国均未选定辩护人或律师,则拘留国应指定一合格之辩护人或律师进行辩护。”⑶1949年8月12日《关于战时保护平民的日内瓦公约》第72条2款:“被告如未自行选定。则保护国得供给辩护人或律师。当被告被控重罪而保护国未执行任务时,占领国在被告同意之条件下应供给一辩护人或律师。”⑷1985年联合国《少年司法最低限度标准规则(北京规则)》:“15。1在整个诉讼程序中,少年应有权由一名法律顾问代表,或在提供义务法律援助的国家申请这种法律援助。”⑸1968年联合国大会通过了《有关建立国家范围的法律援助的决议》,对于明确法律援助应当是政府强制性的责任有指导性意义。法律援助是国家作为国际条约参加国或签字国所作的承诺,是应尽的国际法义务。
从世界各国法律援助的政策走向看:作为法律援助制度发源地的英国,1495年英格兰《最高法院章程》规定对不能支付民事诉讼费用的公民提供法律援助。近现代,在英美法系和大陆法系的许多国家,尤其是发达国家,在宪法或诉讼法中规定了刑事诉讼被告人得享有辩护律师或辩护人为其从事法律援助的诉讼权利。如美利坚合众国《宪法》1791年修正案第6条:“在一切刑事诉讼中被告人得享受下列权利:……并享有法庭律师为其辩护的协助”⑹1946年日本国《宪法》第37条3款:“刑事被告在任何场合均得委托有资格之辩护人,被告人不能自己委托时由国家委托。”⑺1947年意大利共和国《宪法》第24条2款:“在诉讼的任一阶段和任何情况下,辩护均为不可破坏之权利,贫穷者有在任何法院起诉和答辩之可能性,应由特别制度保证之。”⑻1950年11月4日欧洲《保护人权与基本自由公约》第6条:“由他本人或由他自己选择的法律协助为自己进行辩护。或如果他无力支付法律协助的费用,则为公平的利益所要求时,可予免费。”⑼1969年11月12日美洲《人权公约(哥斯达黎加圣约瑟公约)》第8条2款:“(五)如果被告不亲自为自己辩护或者在法律规定的期间内未聘请自己的律师,他有不可剥夺的权利受到国家所派律师的帮助,并按照国内法律规定自付费用或不付费用。”⑽韩国《刑事诉讼法》第33条:“在下列情况下,没有辩护人时,法院应当依职权选定辩护人:1、被告人是未成年人时;2、被告人是七十岁以上的人时;3、被告人是聋哑人时;4、被告人是身心障碍可疑者时;5被告人因贫困等事由不能选任辩护人时;但限于被告人有请求时。” ⑾
从我国法律规定看:早在五十年代,就确立了国选辩护人的社会政策,1956年10月17日最高人民法院发布《各级人民法院刑事案件审判程序总结》中规定:“如果人民法院认为有必要或者被告人要求人民法院给他指定辩护人的时候,人民法院应当给他指定辩护人,如果被告人是聋、哑或者未成年人,必须给他指定辩护人。”⑿ 七十年代制订刑事诉讼法时将法律援助作为一项指定辩护制度规定下来,《中华人民共和国刑事诉讼法》(1979年)第27条:“公诉人出庭公诉的案件,被告人没有委托辩护人的,人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当为他指定辩护人”。《中华人民共和国刑事诉讼法》(1997年修正)第34条:“公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”《中华人民共和国律师法》则进一步扩大了法律援助的范围,该法第41条:“公民在赡养、工伤、刑事诉讼、请求国家赔偿和请求依法发给抚恤金等方面需要获得律师帮助,但是无力支付律师费用的,可以按照国家规定获得法律援助。《法律援助条例》第3条:“法律援助是政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,为法律援助提供财政支持,保障法律援助事业与经济、社会协调发展。法律援助经费应当专款专用,接受财政、审计部门的监督。”法律援助是政府的责任入法体现了国家人权观念的提升和法制建设的进步,与《中华人民共和国宪法(2004年修正案)》 :“国家尊重和保障人权”条文是一脉相承的。
二.法律援助不应是律师的强制性义务。
法律援助只有在我国才被法律、行政法规确定为律师的义务,《中华人民共和国律师法》第42条:“律师必须按照国家规定承担法律援助义务,尽职尽责,为受援人提供法律服务。” 《中华人民共和国法律援助条例》第6条:“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,依法维护受援人的合法权益,接受律师协会和司法行政部门的监督。”
从世界各国和地区立法上看大多没有规定法律援助是律师义务。关于法律援助,瑞典在每个上诉法院管辖区域内设立法律援助委员会,并由国家设立公共法律事务所专业办理法律援助案件;新加坡在律政部下设法律援助局,主要办理民事案件和可能被判处死刑的刑事案件;而瑞士各州政府设立法律援助中心,管理法律援助工作并向从事法律援助业务的律师支付费用;日本则建立了国选辩护人制度,日本《刑事诉讼法》第38条:国选辩护人“应当从律师中选任。依照前款规定选任的辩护人,可以请求交通费、日津贴费、住宿费和报酬。”⒀根据相关规则,国选辩护人由法庭委托法院所在地的律师会根据记载在预先制作的律师名簿上的顺序来决定辩护人人选。日本的刑事案件辩护中,几乎有三分之二的被告都依靠国选辩护人为其辩护;澳门《刑事诉讼法典》第51条2款:“如法律规定嫌犯须由辩护人援助,而嫌犯仍未委托或不委托辩护人,则法官为其指定辩护人,而律师属优先考虑者”;⒁澳门将律师“接受法院依职权所作指定事宜,提供被请求的法律援助”作为社会义务规定在澳门律师公会《职业道德守则》中,但这种义务也是由政府购买法律服务。台湾《刑事诉讼法》第31条:“最轻本刑为三年以上有期徒刑或高等法院管辖第一审案件或被告因智能障碍无法为完全之陈述,于审判中未经选任辩护人者,审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护;其他审判案件,低收入户被告未选任辩护人而声请指定,或审判长认有必要者,亦同。”⒂香港《法律援助条例》《法律援助服务局条例》设立法律援助署;大部分事务律师法律援助业务均由本署律师承担,同时也有一部分法律援助业务外派由私人执业律师办理。《法律援助条例》第4条:“(1) 署长应分别编制及备存大律师及事务律师的名册,记录所有已在按照《执业律师条例》第159章)的条文备存的大律师及事务律师登记册上登记,而又愿意在有人申请给予法律援助时进行调查、作出报告及提供意见,并代受助人行事的大律师及事务律师。” (5):“除第25(2)条另有规定外任何大律师或事务律师均可随时要求署长在名册内将其姓名注销,而署长应顺应其要求”。第16B条b:受助人的“大律师及事务律师的费用,由署长按照本条例第20条支付。”⒃
从我国司法实践看:相比较五十年代和八十年代国家实行的国选辩护人的社会政策,都属一种倒退,律师制度恢复初期进入律师队伍的老律师们都曾记得,当法律顾问处(律师事务所)还是由国家拨款发工资时,而在当时律师承办刑事辩护每案法定收费标准为人民币30元至50元情况下,律师接受法院指定刑事辩护每案可由法院支付办案津贴人民币15元至30元。而现今的国民生产总值已较当年翻了番,没有理由由社会律师(在此我们将社会律师概念界定于专指以从事法律服务为生活唯一来源的律师)为政府买单。
从法律援助制度的立法目的看:法律援助制度建立的目的是当公民私权力面对国家公权力时,为体现社会公正而给予公民一种法定的司法救济。就刑事诉讼而言,对犯罪嫌疑人刑事被告人实施法律援助是一个国家刑事司法公正的标志。但是,在国家公权力之下社会律师也是弱者,不能为追求一种社会公正而对另一群体不公正。首先,要求社会律师承担无偿法律援助义务与现行宪法相抵触,《中华人民共和国宪法》第42条仅规定:“国家提倡公民从事义务劳动。”其次,要求社会律师承担无偿法律援助义务也与立法原则相违背,《中华人民共和国立法法》规定,第3条:“立法应当遵循宪法的基本原则,”第6条:“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”再次,要求社会律师承担无偿法律援助义务与国家已经建立并继续发展的市场经济秩序不相吻合,不客气地说是将“星期六义务劳动”这一道德模式借助国家公权力转换为对社会律师的法律强制性规范,实行对律师劳动的“行政征收”行为。
三.政府的责任和律师义务关系之平衡。
《法律援助条例》第24条2款:“法律援助机构收到前款规定的结案材料后,应当向受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员支付法律援助办案补贴。”但这一条款在许多不发达或欠发达地区根本做不到,而当地司法机关却依据《法律援助条例》第五章法律责任之规定强令社会律师义务劳动。而从《法律援助条例》第五章法律责任之条款体例看:第26条 :“法律援助机构及其工作人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予纪律处分:(一)为不符合法律援助条件的人员提供法律援助,或者拒绝为符合法律援助条件的人员提供法律援助的;(二)办理法律援助案件收取财物的;(三)从事有偿法律服务的;(四)侵占、私分、挪用法律援助经费的。 办理法律援助案件收取的财物,由司法行政部门责令退还;从事有偿法律服务的违法所得,由司法行政部门予以没收;侵占、私分、挪用法律援助经费的,由司法行政部门责令追回,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第27条 :“律师事务所拒绝法律援助机构的指派,不安排本所律师办理法律援助案件的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。”第28条 :“律师有下列情形之一的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚:(一)无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的;(二)办理法律援助案件收取财物的。 有前款第(二)项违法行为的,由司法行政部门责令退还违法所得的财物,可以并处所收财物价值1倍以上3倍以下的罚款。”第29条:“ 律师办理法律援助案件违反职业道德和执业纪律的,按照律师法的规定予以处罚。” 第30条 :“司法行政部门工作人员在法律援助的监督管理工作中,有滥用职权、玩忽职守行为的,依法给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”五条中有三条是针对律师或律师事务所的。而对于《法律援助条例》第3条 :“法律援助是政府的责任,”这一认定政府经济责任或称支付责任的主要内容却没有予以落实。通观《法律援助条例》第五章法律责任,实质上是将政府责任转换成模糊责任,充其量是确定为管理责任并且最主要的是对于律师的惩罚责任。《法律援助条例》第五章法律责任的立法瑕疵是将本应由政府承担的强制性责任转换为模糊性责任并进而转嫁成律师的具体义务,通过损害社会律师这一群体的合法权益来弥补政府财力之不足,明显带有部门立法之通病。
应当明确,政府责任是法律援助制度的基本原则,政府是法律援助的责任主体。虽然在英美法系,最初法律援助是采取政府提供资助而由私人慈善机构予以执行的模式,但随着近代人权主义色彩的浓烈,已从慈善模式向政府责任模式转进,当今世界有越来越多的国家和地区改采混合模式,即以政府责任模式为主,慈善模式为辅,在刑事辩护中由政府提供资金,在民事法律援助中以政府资金补助。在加拿大的大多数省,法律援助计划(LAP'S)由一个独立的委员会主持,80%到100%的法律援助资金来源于联邦和省政府的拨款。美国由国会设立由联邦政府提供资金的法律服务公司,下设法律服务所为公民提供法律援助。
政府责任概念内涵不应仅仅是一种管理责任,更重要也是最主要的内涵是政府的经济责任或称支付责任。对此,我国先行展开的法律援助试点已创立几类模式:一是国家通过建立公职律师事务所、或由财政拨款为主要来源的法律援助中心来承担政府应当承担的强制性责任。这种模式以广州模式为代表,1996年挂牌成立的广卅市法律援助中心就是由专职律师组成,由市政府财政拨款,代表政府组织协调并实施法律援助业务的专门机构。二是以国家财政拨款为主要来源,通过设立基金会,运用法律援助基金购买律师服务。这种模式以北京模式为代表,北京通过设立全国首家省级北京市法律援助基金会,由律师轮值提供法律援助业务。
在现阶段既然不能强令公民从事义务劳动,更不宜以立法强制作为法律人的社会律师从事义务劳动。说到底社会律师从事法律援助只能是道德义务而非法律义务。在现今的国情下,法律如确需规定律师承担法律援助的义务,也应限定在确保律师领取按律师收费最低标准劳务报酬的同时,有义务根据当地律师协会制定的律师轮值计划提供法律援助服务,对无故不履行法律援助服务的律师由律师协会依规则处理,而不宜由行政机关处罚。
⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺⑻⑼⑽ 董云虎.刘武萍编著:《世界人权约法总览》,载于四川人民出版社1990年10月第1版,第962页 ,第976页,第1463页,第1489页,第1266页,第285页,第344页,第336页,第1011页,第1060页。
⑾ 马相哲译:《韩国刑事诉讼法》载于中国政法大学出版社2004年1月第1版,第15页。
⑿ 最高人民法院研究室编:《司法解释全集》,载于人民法院出版社1994年7月第1版,第890页。
⒀宋英辉译:《日本刑事诉讼法》载于中国政法大学出版社1999年8月第1版,第11页。
⒁澳门政府法律翻译办公室译:《澳门刑事诉讼法典》,载于法律出版社1997年9月第1版,第152页。
⒂樊崇义主编:《诉讼法学研究》载于中国检察出版社2003年6月第1版,第525页。
⒃张富强主编:《香港律师法规资料编译》,载于法律出版社1999年9月第1版,第126-127、136页 。
操武斌 江西景德镇高等专科学院政法系13707983065
张宪涛 江西(景德镇)正德律师事务所13907983150
发表于《江西律师》2004年第6期
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