景德镇张宪涛律师网-商业贿赂行为研究.吴 豪 廖军民

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商业贿赂行为研究
   
商业贿赂行为研究
吴 豪 廖军民
(第5届华东律师论坛论文)
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[内容摘要]商业贿赂是随着商品经济的发展而发展起来的一种经济现象,属于不正当竞争行为。商业贿赂行为是指经营者在市场交易过程中,通过给付财物或提供其他利益手段,收买、利诱对交易有决定权或决定性影响的人,以获取交易机会或竞争优势的行为。该行为区别于其他一般贿赂行为的特征表现为:经济利益性、主体普遍性。区别于其他不正当竞争行为的特征为:自身违法行、多重违法性、隐蔽性。以排挤竞争对手、获取经济利益为目的经济利益性是界定经营者的行为属于商业贿赂行为的关键。而妨碍和扭曲公平竞争机制的正常运行、损害经营者和消费者的合法利益以及引发和助长腐朽商风则是商业贿赂行为反竞争性的集中表现。本文从商业贿赂行为的基本问题入手,通过对国外商业贿赂行为规制的分析比较,着重探讨了我国商业贿赂行为的法律规制的现状,并对立法中存在的问题提出予以完善的建议
[关键词] 法律规制 公平竞争 商业贿赂
商业贿赂行为最早出现在19世纪中叶,其起源是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣。西方国家在其市场发展初期并未制定法律对商业贿赂行为进行干预。后来商业贿赂对自由竞争的经济秩序造成的破坏越来越大,严重地阻碍了市场经济健康、高效的发展。西方各国因此引起重视,便通过立法对商业贿赂进行限制或禁止。反观国内,我国自改革开放以来,特别是我国加入WTO后,国内经济与世界经济接轨,经济体制改革和市场经济的发展,商业贿赂行为也相伴产生。这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应。并进一步增强法律规制的力度和可操作性。
一、商业贿赂行为概述
(一)商业贿赂行为的涵义
贿赂是一种十分古老而普遍的现象。我国的辞书历来把贿赂解释为:“贿者财也,赂者遗也。”贿赂即是“私赠财务,而行请托”之意。我国古代法律中贿赂罪和贪污罪一样定为贪赃罪,受贿称之为贪赃或“受赊”。现代意义上的贿赂是行贿、受贿和介绍贿赂的总称。《简明不列颠百科全书》将其表述为“bribery:指因职务上的便利而给予或接受报酬的一种刑事罪……”。商业贿赂是竞争法上的一个术语。美国《布莱克法律辞典》认为,商业贿赂是贿赂的一种形式,是指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式获取优于竞争对手的竞争优势。我国《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”第二款同时规定,“经营者销售或者购买商品,可以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣,给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”我国《反不正当竞争法》中没有使用“商业贿赂”这一术语,以前这一术语也只是理论上的一种说法,但1996年11月15日由国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将“商业贿赂”作为正式的法律用语来使用,这可能在我国法律文件中尚属首次。①
概言之,我们认为商业贿赂行为是指经营者在市场交易过程中,通过给付财物或提供其他利益手段,收买、利诱对交易有决定权或决定性影响的人,以获取交易机会或竞争优势的行为。
(二)商业贿赂行为的特征
1、经济利益性
商业贿赂的目的不同于其他贿赂的目的,商业贿赂以排挤竞争对手、获取经济利益为目的。是否以营利为目的,是商业行贿与其他行贿区别的一个主要标志,也是界定经营者的行为是不是商业行贿的界限。在现实经济生活中,经营者的主要目的就是为了追逐利润。可以说,经营者的一切行为,不管是合法行为还是非法行为,都是围绕获取经济利益这个中心展开的。表面上,进行商业贿赂,经营者得无偿从自己的所得中支付给对方单位或个人一笔财物,是经济利益的一种损失。实质上,经营者在进行贿赂时已经对贿赂行为的成本与收益有一个明确的预期。只有收益大于成本,经营者才会进行商业贿赂。因此,商业贿赂是一种以“小利换大利”的纯逐利性的不正当竞争行为。②
2、主体普遍性
商业贿赂是一般主体。商业贿赂既然是发生在市场交易活动中,主体主要是“经营者”,即“从事商品经营或者营业性服务的法人、其他经济组织和个人”。③既可以是卖方,也可以是买方;既可以是从事商品经营或营业性服务的自然人,也可以是任何性质的法人及其他经济组织;既可以是从事经营活动的国有企业、事业、机关、团体以及集体单位的工作人员,也可以是各类非公有制经济实体。商业贿赂主体的普遍性,并不是说具体对象一定是经营者。因为商业贿赂的对象,是经营者试图与之建立交易关系的交易相对人及其负责人、雇员、合伙人、代理人和其他能影响签约的有关人员。因此,商业贿赂主体也可能是一些特殊身份的人。商业贿赂行为主体应概括为经营者和与经营活动密切相关的个人。
3、行为多重违法性
商业贿赂行为的本身违法性是指只要经营者有商业贿赂行为,不管行为情节轻重、贿赂财物数量多寡,都算违法。商业贿赂行为除违反了竞争法规定之外,还违反了其他经济法、行政法及刑法的相关规定。例如,有些帐外暗中给付对方财物或其他不正当利益的贿赂,就是一种收支不入帐的行为,而这恰好是会计法及税收法等经济法律制度所禁止的。如果商业贿赂发生在经营者与国家行政工作人员之间,那么商业贿赂行为不仅违反了竞争法的规定,而且违反了有关行政法的规定,因为《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》明确规定“国家行政机关工作人员,在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣手续费,归个人所有的,以收受贿赂论处。”如果商业贿赂行为情节非常严重,就会触犯刑法的有关规定。
4、方法隐蔽性
在商业贿赂中,贿赂双方当事人实际上是在进行一种不正当的利益交易。他们总是以秘密的方法进行暗中交易。其付款手段一般相当隐蔽,常利用银行的秘密帐户或假公司户头,编制假帐目,秘密支付贿金,即使是其他利益的提供,也多以各种合法的外部形式做掩护,以避人耳目,从而使商业贿赂行为在查处上具有一定的难度。
(三)商业贿赂行为的表现形式
1、回扣
回扣就是指在商品购销中,卖方明确标价应支付价款外,暗中向买方退还钱财及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是交易一方为争取交易机会和交易条件,在暗中从帐外向交易相对人及其有决定性影响的经办人员支付钱财及报偿的行为,是一种典型的商业贿赂行为。从表面上来是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款,但实际上并没有起到让利或降价的作用,甚至还可能抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”,即成为回扣的那部分商品价款,本非行贿人自己的正当利益,而是“羊毛出在羊身上”,往往就是买方自己的财产。④回扣的实质是“化大公为小公”或“化公为私”。回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。作为一种市场经营手段,回扣在十九世纪一些资本主义国家就有出现。随着市场经济的发展,回扣在某些领域如国际贸易、国际运输与保险等方面已成为一种国际惯例⑤。对于回扣世界上大多数的国家是禁止的,但也有一些国家,为了遵守商业惯例对回扣采取允许但限制的做法。
2、附赠
从近几年的商业实践来看,以附赠作为促销手段推销商品的现象越来越普遍,附赠的花样越来越多,许多附赠行为实质上是一种变相的商业贿赂。在现行法律法规未对附赠行为做出规定的情况下,国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将附赠纳入到商业贿赂的范畴,其第8条对附赠作了如下规定:“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的,视为商业贿赂行为。”
3、其他表现形式
商业贿赂的手段既可以是财物,也可以是财物以外的其他手段。财物,即指金钱和实物,包括经营者为销售或购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或个人的财物。其他手段,则是指除财物以外的诸如提供国内外各种名义的旅游、提供豪华招待、子女升学、提干、甚至资助对方喜好的慈善事业以及提供性服务等手段,就其实质而言,它们是一种间接性的物质利益。
当然,并非只要给付或接受对方提供的财物或其他非财物的间接性物质利益,就构成商业贿赂行为。一般商业惯例中的提供优惠,如赠送小礼品,一定的价格优惠,一般性接待开支均是允许的,但必须在一定的幅度之内。然而,我国《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》均未对此做出明确具体的规定。这有待于以后的立法中加以完善。
(四)商业贿赂行为的基本类型
1、商业行贿
商业行贿是指经营者在商业交易中,为获取交易机会或竞争优势而向对交易具有决定权或决定性影响的人提供财物或其他利益的行为。商业行贿的主体是经营者,包括购买者和销售者。作为商业行贿主体既可能是任何从事经营活动的自然人和法人,也可能是任何私法上的法人,也包括公法上的法人。商业行贿的主观方面必须是故意的。其目的是想利用财物或其他手段收买经营对象或有关决策人员,使之利用业务或职务上的便利促成交易或取得有利交易条件,牟取不正当利益。商业行贿的客观方面要求行贿人必须在客观上实施了利用财物或其他利益收买交易对象或有关人员的行为。
2、商业受贿
商业受贿是指对交易具有决定权或决定影响的人,索取或接受他人财物或其他利益,并据此为他人谋取交易机会或其他经济利益的行为。⑥商业受贿是相对于商业行贿而言的。对于商业贿赂来说,从行贿人的角度观察就是商业行贿;从受贿人的角度观察就是商业受贿。本来,商业受贿行为并不直接具有不正当竞争行为的性质,因为商业受贿的主体可以是非经营者个人,而且受贿的直接目的不是为了占领市场、获取竞争优势,而是为了满足自己经济上和非经济上的各种需求。但是,由于商业受贿与商业行贿互相依存,互为产生条件,破坏公平竞争秩序,因而我国《反不正当竞争法》第8条也把商业受贿行为列为商业贿赂行为一并予以禁止。
二、国外的商业贿赂立法比较
(一)美国的商业贿赂立法
在美国,最初是针对国内的商业贿赂行为,通过法律加以规定。在1914年颁布的《克莱顿反托拉斯法》和《联邦贸易委员会法》与1936年《鲁宾逊一帕特曼法》中均作了相应规定。《克莱顿法》第2条规定:“商人在其商业过程中,支付、准许、收取、接受佣金、回扣或其他补偿是非法的。”并在第3条、第4条中就不同情况下的商业贿赂作出了具体界定。根据《联邦贸易委员会法》第5条的规定,该委员会可以将商业贿赂作为不正当竞争手段而提出指控,也可以被作为欺诈行为而被指控,包括民事与刑事指控。商业贿赂也可以根据《鲁滨逊一一帕特曼法》第2条的规定被提出指控。而且商业贿赂还可能因违反其他联邦政府机构的规则而被指控。另外,美国联邦政府机构也订有涉及禁止商业贿赂的特别法规,如《国内收入署规则》以及酒类、烟草与火器管理法规。商业贿赂支付报酬、非法回扣常常以做假帐、以假收据、假提单和帐目对政府隐瞒酬金,这种秘密交易做法即构成欺诈行为。70年代以后,美国又先后出台了禁止政治捐赠与海外贿赂的法案。1977年,颁布了《反海外腐败法》,并于1988年修订,目的是禁止美国公司和个人贿赂国外的政府官员,并对上市公司的财会制度作出规定。⑦
(二)德国的商业贿赂立法
德国是现代反不正当竞争法的发源地。早在1896年,德国就制定了世界上第一部《反不正当竞争法》。商业贿赂行为在德国经济生活中曾一度泛滥成灾。但是,18%年的《反不正当竞争法》并没有对商业贿赂作出任何规定。1909年的《反不正当竞争法》才对商业贿赂行为严格予以禁止,并规定了刑事制裁措施。有鉴于商业贿赂是一个非常宽泛的概念,即可以指价值微不足道的小礼品,也可以涉及大笔金额,因此在制定法律草案时,政府方面的代表建议将违法或犯罪的界限确定在职员或受托人的受贿行为是否违反了他们与其雇主之间的义务上。然而,立法机关并没有采纳这一建议,将商业贿赂的构成标准定在行为人从事行为的方式及损害的对象上,只要行为人从事的行为使对方以不正当方式获得了优待,其行为就构成了非法的商业贿赂。易言之,某项行为是否构成商业贿赂,不在于看它在内部关系上是否违反了相对于雇主的义务,而是取决于它是否以不正当方式损害了竞争对手的合法权益,破获了竞争的正当性和诚实性。
(三)奥地利的商业贿赂立法
在奥地利,商业贿赂有两种情况:一种情况是,供应商在帐面上收取较高的价格,然后利用其较强的市场地位,要求客户(通常是零售商)将其部分货款返还到其秘密帐户,以此逃避税收。从竞争法角度来看,这种行为可以按照地方供应法予以禁止,但这种案例几乎没有;另一种情况是贿赂雇员。按照雇佣法,贿赂可以作为即时解雇雇员的理由。奥地利《反不正当竞争法》对竞争对手和雇员行贿与受贿的行为给予刑事制裁。该法第10条规定,禁止为获取商品或者服务供应上的优势,通过不正当行为向企业的雇员或者代理人提供、许诺或者给予礼品或者其他利益(行贿)。该禁止性规定同样适用于雇员或者代理人为不公平的商品或者服务的供应,而接受礼品或其他利益(受贿)。这些禁止性规定只适用于经营过程的行为,即包括购买,又包括销售。尽管法律对商业贿赂行为规定了刑事制裁,但还会依照民法产生民事后果,如停止侵权行为和损害赔偿。按照最高法院判例,许诺在特定商品销售成功时给予对方雇员礼品或者奖金的行为,属于禁止之列。
(四)英国的商业贿赂立法
2002年,英国颁布了一部新的反贿赂法案,将反贿赂的针对范围从本国公司扩大到国外公司。该反贿赂法案适用于“大英帝国的任何公民以及任何根据英国法律建立的实体在英国国土以内以及国外进行违法活动的时候”,这一规定可以理解为“如果英国某跨国公司总部被怀疑同其海外的子公司共同谋划行贿事件,英国的反贿赂法案也适用”。任何一个英国跨国公司的外国分公司的贿赂行为,其法律责任,应该由分公司的注册国来追究,而不是适用英国法律。
(五)日本的商业贿赂立法
日本政府于1934年3月27日通过了《不正当竞争防止法》。但日本在《不正当竞争防止法》中却并未规定商业贿赂行为。由于财阀的垄断受到了限制,于是它们就以区别对待顾客、引诱争夺顾客和商业贿赂等不正当竞争手段来维持其优势地位。鉴于市场竞争的混乱局面日本当局于1947年4月通过了《关于禁比私人垄断和确保公平交易法》来规范市场主体行为。后来该法又于1977年修改,日本法律允许回扣存在,但是必须以书面契约形式予以明确,并依据成绩与契约计算出明确的回扣额。⑧
三、我国商业贿赂行为法律规制的现状与立法建议
(一)我国有关商业贿赂行为的现行立法
1、我国有关商业贿赂行为的立法现状
我国关于商业贿赂的现行立法主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》和1996年由国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。1997年7月1日,第五届全国人大代表大会通过了《刑法》修正案,进一步完善了贿赂刑事法律制度。1997《刑法》第163条规定:“公司、企业工作人员利用职务之便,非法收受他人回扣和财物,为他人谋取利益,数额较大的,处5年以下有期徒刑或拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。”第164条规定:“为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑,并处罚金。”第389条规定:“在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。”第385条第2款规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”第387条规定:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论处。”
2、我国有关商业贿赂行为的立法缺陷
(1)介绍贿赂行为法律规制的缺陷
现代意义上的贿赂是行贿、受贿和介绍贿赂的总称。在现代经济往来中,介绍贿赂行为在市场流通领域中也是实际存在的。介绍贿赂行为是与商业行贿、商业受贿相伴而生,因为一些商业贿赂行为的发生是凭借介绍行为作为中介而发生的。介绍贿赂行为与商业受贿和商业行贿行为是一种关联行为,在某些情况下是一体的。而且介绍贿赂行为有时作为引发商业行贿与商业受贿行为的诱因,实际上导致了商业贿赂行为这种严重破坏公平竞争秩序的发生,其社会危害性更为严重,国家更应该将介绍商业贿赂行为作为法律规制的对象。然而,我国现行法律规制了商业行贿行为及商业受贿行为,却未将介绍商业贿赂作为约束对象,会让介绍贿赂这种不法行为不受法律禁止,出现行贿人、受贿人受到法律制裁,而介绍贿赂人却逍遥法外的现象,这明显违背法律平等、公平原则。
(2)商业贿赂主体法律规制的缺陷
商业贿赂的主体是行贿人与受贿人,《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定,即“经营者”,但对受贿人未做规定。从《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款对商业贿赂的界定看,受贿人是“对方单位或者个人”。从字面上看,“对方单位或个人”显然是作为交易行为主体(如合同的当事人)的对方(法人、其他经济组织)、个人以及代表(法定代表人)、代理(职工及其他代理人)他人实施交易行为的个人。但是,在实际生活中,有时会涉及到其他人。
(3)商业贿赂目的定性的缺陷
商业行贿的目的是唯一的,不管行贿者采用何种手段,行贿的目的都是为了占领市场,最终获得经济利益。《反不正当竞争法》及《暂行规定》将商业行贿的目的表述为“为销售或者购买商品”是不完整的,经营者销售商品的目的是为了营利,一般容易为人理解,但经营者购买商品的目的就不一定是为了营利。那种经营者作为消费者“为买而买”的行为,因为不以营利为目的,应排除在商业行贿之外。只有当经营者购买商品的目的是为了营利,即“为卖而买”的行为才构成商业行贿。⑨
(4)商业贿赂规制手段的缺陷
根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,商业行贿和商业受贿的行政责任由工商行政管理部门负责追究,司法机关则追究刑事责任。本来商业受贿的主体可以是非经营者,且商业受贿并不像商业行贿一样损害竞争对手的利益。因此,并不直接具有不正当竞争行为的性质,原本不应由《反不正当竞争法》来调整,而应根据其他行为规范(行政法律、党纪、政纪)来处理。因此商业受贿机关也不应是工商行政管理部门,而应是其他行政机关。但是由于商业受贿与商业行贿互相依存,互为条件,使国家和集体财产遭受损失,破坏公平竞争秩序。因此,《反不正当竞争法》也把商业受贿行为列为商业贿赂行为一并予以禁止,然而该法没有规定对商业受贿行为应如何追究法律责任。《暂行规定》虽然规定商业受贿行为可由工商行政管理机关按照《反不正当竞争法》第22条关于商业行贿行为的规定予以处罚,但工商行政管理部门的行政处罚不能代替行政处分,也不能代替党纪处分,甚至出现工商行政管理部门“有法无权、违法不能究”的现象。
(二)我国商业贿赂行为法律规制的立法建议
1、行政责任法律规制的立法建议
(1)商业受贿主体规定的立法建议
商业受贿主体规定应对《暂行规定》第2条第2款有关商业贿赂的受贿人为“对方单位或者个人”的本意作扩展性解释。即除了交易行为的对方单位或个人,还包括有关的单位或个人。具体分以下三种情况:一是与行贿人发生交易关系并作为交易关系主体的对方单位和个人。这里的单位是指法人或其他经济组织:这里的个人是指作为交易主体的个人,而不是作为交易主体的法定代表人或委托代理人的个人;二是受贿人是对方单位的个人,包括法人的法定代表人、其他经济组织的代表人和法人或其他经济组织的代理人;三是有关单位或个人。即能够间接向对方单位施加影响,以使对方单位向其销售或购买某种商品。这种有关的单位甚至可以包括政府机构及其官员。
(2)行贿与受贿同时行政处罚的立法建议
行贿与受贿通常是连为一体的行为,即有行贿就有受贿,有受贿就有行贿。由于行贿与受贿具有如此紧密的关系,为方便商业贿赂案件的查处,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第10条第2款规定:“工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时,可以对行贿行为与受贿行为一并予以调查处理。”但是,这种规定不能狭隘地理解为同一行政执法机关对于行贿行为和受贿行为并案处理。商业贿赂行为是一种关联行为,即行贿与受贿是互为条件的。所以,行政立法上可作扩张解释,在行政处罚时,既可以将其看作一种行为,即统一的商业贿赂行为,又可以将其看作行贿和受贿两种行为。作为一种行为还是两种行为,由执法机关根据查处违法行为的需要而定。这种理解既符合商业贿赂行为的特殊性,又符合打击商业贿赂行为的需要。
2、民事责任法律规制的立法建议
(1)商业贿赂行为人在市场推销自己商品的同时,使遵纪守法不搞回扣的经营者难以进入市场或丧失了市场,这些经营者的合法权益显然受到了损害。《反不正当竞争法》规范竞争行为的首要任务是保护经营者的合法权益免受不正当竞争的侵害,己经受到侵害的是其他经营者的正当竞争权或公平竞争权,这是一项特地为保护经营者的合法权益而由《反不正当竞争法》专门创设的权利。所以,任何人都不得侵害他人的正当竞争权,否则,如给受害人造成损失的,要承担民事损害赔偿责任。
(2)实践中,对商业贿赂适用民事责任往往又产生许多问题,如受损的经营者要向商业贿赂人行使索赔权可能遇到举证方面的困难,而且受害人的不特定和损害后果的难以计算准确,都为追究民事责任提出了难题。所以对于商业贿赂行为的民事责任的具体适用问题还需要大家在理论上进行更深一步的研究和探讨。在目前的司法实践中,只能是从我国《反不正当竞争法》的立法宗旨和所维护的利益来考虑如何对商业贿赂行为适用民事责任。⑩商业贿赂从本质上讲,是一种损害其他经营者利益的行为。因此,我国应该完善民事立法,明确受损害的经营者有权向法院提起诉讼要求商业贿赂行为人赔偿。
3、经济责任法律规制的立法建议
(1)折扣方面法律规制的立法建议
从国外有关折扣的立法情况来看,折扣不仅须明示入帐,而且法律上往往对其作出了更多的限制性规定。比如德国的《折扣法》(1933年制定)不仅对折扣的数量做出限制,而且对给予折扣的种类和条件都作了相应的限制。根据该法的规定:从事商业活动的企业和个人可以给消费者提供一定比例的折扣,数量不得超过3%;给予折扣的条件是限于消费者日常的所需用品;折扣的种类有现金折扣(即买方马上以现金支付价款而给予折扣)、数量折扣(消费者购买的数量较大而给予折扣)及特殊折扣(主要是为最终消费者提供一定的服务)。而且法律规定消费者只能同时享有两种折扣而不得同时享有三种折扣。借鉴国外的立法经验,我国竞争法非常有必要对折扣进行全面规范,包括对折扣的财务处理、折扣数额以及折扣的条件等做出规范。我国反不正当竞争法以及其他经济法规都未对折扣比例做出明文规定,折扣的给付不能以排挤竞争对手为目的,如有明显的排挤竞争对手的意图,即使不是低于成本价销售,折扣比例给付过高,也应当视为折扣超过必要限度而予以禁止。
(2)附赠方面法律规制的立法建议
为了确保公平竞争及保护经营者、消费者的合法权益,许多国家的法律对附赠都做出了相应的限制。从国外的立法经验来看,规制附赠的主要办法是规定赠品与商品之间的价值比例,即经营者提供的赠品不得超过该比例。比如德国的附赠法就只允许经营者在销售中附带一些价值低廉的小物件,并只能用来做广告,上面应有永久性的广告标志。不允许借包装之名赠送。现金赠送的所赠金额不得超过销售商品价值部分的3%。奖品与赠品属于同一种类,否则附赠即属不正当竞争。因此我国法律非常有必要对向消费者进行附赠的行为也进行一定的规范,特别要把赠品的数额限制在合理的范围内,以防止发生这种没有数额限制的附赠对竞争秩序所造成的消极影响。
4、刑事责任法律规制的立法建议
(1)自由刑设置的立法建议
自由刑居于现行刑法体系的中心,它是以剥夺人的基本权利之一的自由为主要内容,受刑者在一定的设施内被拘禁。从法益的意义来理解,是自由法益的剥夺。从特殊预防角度来说,通过剥夺或者限制受刑者的自由和强制其从事劳动,产生痛苦,从而利于犯罪人重返社会。所以在刑法设立商业贿赂犯罪的对应的自由刑时,应该有所区别。比如,单位主体与个人主体犯罪的数额起点单位犯罪的数额起点应高于个人犯罪的起点;私有单位的商业受贿行为按个人受贿的规定论处;刑法第163条规定的受贿行为也有“索取”一说,但未规定相同的“从重处罚”,这是立法不协调的表现,应加以补充和完善。
(2)财产刑设置的立法建议
对商业贿赂犯罪主体责任量刑幅度的犯罪行为,均适用一定财产刑。其中,在罪行较轻而不需要判处自由刑时,可单处财产刑。财产适用对象包括单位和个人,即对单位犯罪主体,不仅限于罚金,也可处以没收财产,其两罚制内容将会充实对个人犯罪主体既可处罚金也可处没收财产。同时,在司法解释中明确没收财产和罚金刑不同层次的具体数额以防止执法者的随意性。刑法第163条规定对个人并处没收财产,第164条规定对个人可并处罚金,其出发点或是体现对受贿罪的处罚重于对行贿罪的处罚,而这一原则应通过具体数额得以表现。
(3)资格刑设置的立法建议
《刑法》或有关司法解释应对“剥夺政治权利”的内容进行分解并充实资格刑,如针对商业贿赂者的商品经营者身份,对贿赂主体根据贿赂情节对单位分别并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、予以强制解散等,对个体可并处禁止一定时期内从事经营活动或担任经济组织之管理人员等,以此动摇商业贿赂犯罪主体“利用职务之便”的行为基础,从而有效预防主体的再次犯罪,尤其在对单位执行罚金刑困难的情况下可使判决真正做到罪刑相适应,解决单位犯罪刑罚单一的弊端。此外,资格刑完善以后可以对罪行较轻的商业贿赂犯罪主体独立适用资格刑或结合财产刑适用,使刑罚适用可选择模式增多,有利于刑罚目的的充分实现。
四、结语
商业贿赂是市场经济的一种复杂社会现象,存在有着深刻的社会历史根源和个体根源,属于不正当竞争行为中隐蔽性和危害性较大的一类。当前,我国正处于一个经济等各方面都快速发展的时期,加入WTO后,我国市场经济的各种制度和规则也都在不断的建设完善中。2006年中央22部委联合下发文件,决定对商业贿赂进行集中治理。这标志着我国反商业贿赂的进程正不断加快。我国目前对商业贿赂的研究还不太重视,理论深度也不够。本文仅对商业贿赂作一些初步的研究和思考。随着对商业贿赂行为研究的进一步深入,我相信相关问题也将会得到合理的解决。
注释:
①国家工商管理局:《现代竞争法的理论与实践》,法律出版社1993年版,第193页。
②吕明瑜著:《竞争法》,法律出版社2004年第一版,第249页。
③钟明钊主编:《竞争法学》,高等教育出版社2002第一版,第145页。
④钟明钊主编:《竞争法学》,高等教育出版社2002第一版,第251页。
⑤孔祥俊著:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年5月第一版,第770页。
⑥吴宏伟著:《竞争法有关问题研究》,中国人民大学出版社2002年版, 第121页。
⑦[美]马歇尔.C.霍华德著,孙南申译:《美国反托拉斯法与贸易法规》,中国社会科学出版社1991年版, 第180页。
⑧[日]金泽良雄著,刘瑞复译:《当代经济法》,辽宁人民出版社1998年版,第56页。
⑨杨紫煊主编:《经济法概论》,北京大学出版社2000年版,第6页。
⑩王众孚著:《反不正当竞争法律理解与适用》,工商出版社1998年版,第87页。
参考书目:
①孔祥俊著:《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版。
②孔样俊著:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年版。
③王明湖主编:《反不正当竞争法概论》,中国检察出版社1994年版。
④魏振流主编:《民法》,北京大学出版社2000年版。
⑤肖乾刚、程宝山主编:《经济法概论》,中国商业出版社1994年版。
⑥杨建东编著:《竞争法教程》,知识产权出版社2004年版。
⑦杨紫煊主编:《经济法概论》,北京大学出版社2000年版。
⑧[日]金泽良雄著,刘瑞复译:《当代经济法》,辽宁人民出版社1998年版。
⑨江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版。
⑩孔祥俊:《公司法要论》,人民法院出版社1997年版。
吕明瑜著:《竞争法》,法律出版社2004年版。
钟明钊主编:《竞争法》,法律出版社2002年版。
钟明钊主编:《竞争法学》,高等教育出版社2002年版。
[美]马歇尔.C.霍华德著,孙南申译:《美国反托拉斯法与贸易法规》,中国社会科学出版社1991年版。
杨紫煊主编:《经济法概论》,北京大学出版社2000年版。
王众孚著:《反不正当竞争法律理解与适用》,工商出版社1998年版。
吴宏伟著:《竞争法有关问题研究》,中国人民大学出版社2002年版。 作者单位:江西豫章律师事务所
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