景德镇张宪涛律师网-WTO框架下国际贸易救助司法审查的审查标准.徐吉平

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WTO框架下国际贸易救助司法审查的审查标准
   
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WTO框架下国际贸易救助司法审查的审查标准
徐吉平*
(上海九州丰泽律师事务所,上海,200052)
(第4届华东律师论坛论文)
摘 要:国际贸易救助司法审查是WTO协定规定的一项极其重要的制度,与普通的司法审查(行政诉讼)制度有很大的区别。就其审查标准而言,WTO官方并未做出统一的规定。中国(大陆)应在坚持现行“(广义)合法性”审查标准之基础上,适度引进比例原则和正当程序原则标准。
关键词:国际贸易救助司法审查;审查标准;合法性;比例原则;正当程序原则
导论
随着法治、WTO、全球化等观念的深入人心,在国际贸易领域,反倾销、反补贴等贸易救助措施已渐次成为WTO各成员保护本国产业利益免受外来不正当竞争侵害的最佳手段。但是,该等措施是一把双刃剑,在其能有效维护公平贸易和正常竞争秩序的同时,也很可能因运用不当而给出口方造成巨大的损害,破坏其国家利益,最终殃及自由贸易乃至全球经济。如是之故,为求得成员方权利及义务的大致平衡,并主要是为了使这种平衡能有足够强大的制度支撑,WTO在其《建立世界贸易组织马拉喀什协定》及其四个“附件”协议中明确要求每一成员都必须在国内法律秩序中维持或尽快建立、健全针对国际贸易救助行为的司法审查制度(即WTO框架下的国际贸易救助司法审查制度),以确保在WTO层面的贸易争端解决机制(英文缩写DSM,其负责管理的机构为DSB)之外,出口方还能在进口方法律管辖区域内就近获得相当的救济。
所谓WTO框架下的国际贸易救助司法审查制度,是指各成员的法定司法审查机构(依WTO协定,该机构可能是普通法院的法庭、仲裁庭,也可能是专门设立的行政法庭或裁判所),基于对政府行政权力不当行使的担心,应行政相对人(出口商、关联或独立进口商、进口方产业代言人、用户或消费者协会)的申请,根据一定的标准,依法对有关国际贸易救助行为的事实认定、法律解释及其适用、实施程序等进行审查并做出相应裁判的一项重要法律制度。与普通司法审查(行政诉讼)制度相比,该制度在理论基础、规范依据、审查对象与范围、审查主体及其管辖、审查当事人、审查标准、法律适用等各方面都有自己的鲜明特点。质言之,无论是理论界还是实务界、经济界还是法律界,都应该多投入些力量去开展研究。本文是这方面努力的一个尝试,考虑到文章篇幅的限制,此处仅论及审查标准问题,请同好指正。
司法审查标准的法律属性及其意义
从某种意义上讲,司法审查的审查标准其实是调整国家行政权与司法权之间关系的一道阀门,从它的身上既可以反映出国家行政权与司法权之间的张力,也能很好地表达出司法权干预行政权的纵深。在我们现今所处的“行政国”时代,面对极易“越轨”却又不可或缺的广泛而强大的行政权,笔者以为,司法审查所要采用的标准应当是宽严相济的,既要能有助于实现国家司法权对行政权的有效控制,又要能为行政权的运作留下适度而必要的空间。若过于宽松,司法机关一味尊重行政机关的结论,则审查难免流于形式;反之,若对每个细节问题都进行审查判断,则无疑又会牺牲行政机关的优势,而且最终结果很可能适得其反。在WTO框架下的国际贸易救助司法审查中,由于审查的对象即被诉国际贸易救助行为具有更强的专业性与政策性,法定司法审查机构究竟对于行政机关的事实认定、法律解释及其适用和实施程序给予多大程度的尊重,或者说国家司法权(含行政司法权)通过自我限制而给予国家行政权多大的自由裁量空间,可能更是一个值得重视的问题。如何实现保护当事人国际贸易自由权利与保障行政效率、最终达到政府既定政策目标之间的平衡,答案也许就在其中。
WTO官方的态度(DSM的审查标准)
由于国际贸易救助司法审查本质上是一个国内法问题,因此WTO官方并未就其审查标准问题做出专门、统一而明确的规定,这在客观上给WTO各成员在确定各自应采用怎样的司法审查标准方面带来不小的麻烦和混乱。考虑到该制度与DSM在建立宗旨及出发点上相一致的属性,我们不妨先探讨一下DSM的审查标准。毋庸讳言,该标准对于各成员在设计自身层面的国际贸易救助司法审查制度的审查标准方面具有较高的指导意义。
众所周知,在WTO框架中,DSM处理的是成员方之间的贸易争端,其在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面居于中心环节。DSM的本质是要求每一成员将其所固有的解决与其他成员之间纠纷的部分权力交出来,转移给一个因此而特别设立的国际机构(DSB)来行使,并且要求有关成员遵守DSB所做出的争端处理决定。显然,在WTO的权力与成员方国家主权并存的前提下,实践中不可避免地要遇到这样一个问题,即:在争端解决的过程中,DSB应当怎样来审查成员方政府机构做出的被控与WTO规则不相符合的行政决定,或者说,在实施审查时其究竟应该采取怎样的标准:是应当严格审查被指控的政府行政决定的各个方面,从而事实上充当一个重新行使成员方政府行政职能的机构的角色,还是应当对与成员方被控行政决定有关的行政自由裁量权或其他特殊权力采取相当程度的认可和尊重态度?
在这点上,WTO的态度肯定而明确:其一,尊重与限制并存,在“充分尊重”成员方政府行政权力的前提下对其进行“必要的限制”;其二,尊重及限制的程度依事实问题与法律问题的区分而有所不同。这种态度在《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》中有着最为充分的表达,该法第17.6条写道:“在审查第5款所指的事项时:(i)在评估该事项的事实时,专家组应当确定主管当局所确立的事实是否适当,以及他们对事实的评估是否无偏私和客观,如果确定的事实是适当的,而且评估是公正和客观的,则即使专家组可能得出不同的结论,该评估结论也不应被推翻;(ii)专家组应根据解释国际公约的习惯规则来解释本协定的有关规定。在专家组认为本协定的有关规定可以做出一种以上允许的解释时,如主管当局的措施符合其中一种允许的解释,则专家组应当认为该措施与本协定相符。”值得指出的是,WTO的这种态度(价值取向)也程度不同地体现在DSB所创造的各个判例中,此不一一。
中国的现状及其变革
中华人民共和国于2001年底被正式接纳为WTO成员,然而中国有司法审查制度的历史最早可以追溯至1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布实施。由于该法第2条、第11条第1款第(八)项、第2款及第70条的存在,随着《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》(2002年1月1日起被《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》取代)等法规的颁行,至迟从1997年起,作为中国司法审查(行政诉讼)制度下位概念的中国国际贸易救助司法审查制度理论上即已建立起来。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》以及《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等相关法律法规及司法解释的规定,中国WTO框架下国际贸易救助司法审查的现行审查标准可概括为“案卷审查”、“最佳证据”和“合法”三个原则标准,具体而言又可细分为以下七项:第一,主要证据是否确实、充分;第二,适用法律、法规是否正确;第三,是否违反法定程序;第四,是否超越职权;第五,是否滥用职权;第六,行政处罚是否显失公正;第七,是否不履行或者拖延履行法定职责。表面上看,中国实行的是“全面”而“严格”的审查标准,既审查“事实确立”也审查“法律适用”,既审查“实体”也审查“程序”。但细一推敲,却发现上列诸多标准其实均局限于“(广义)合法性审查”的框架内,无论实体审还是程序审,无论审查事实确立还是审查法律适用,都以现行法律、法规的明确规定为前提。虽然第六项标准的存在似乎给了中国法官对相关国际贸易救助行为实施“合理性审查”的想象空间,但事实上,除行政处罚行为外,中国现行法律、法规及司法解释基本上排除了国家司法权对行政自由裁量权进行干预的可能。这种制度选择和安排固然有其契合现实、便于操作的一面,但随着中国社会主义法治建设进程的稳步推进,其与现代法治精神相悖、与WTO原则要求不相符合的一面越来越显突出,应该予以适当的变革。
行文至此,也许有人要问,对照前述DSM的审查标准,中国现行的司法审查标准就算不能说“有过之”,那至少也是“无不及”的,改革的必要性体现在哪里?针对这个疑问,笔者试解释两点:
其一,DSM与WTO框架下的国际贸易救助司法审查制度虽然宗旨相同,但毕竟是两个不同的制度。前者直接导源于国际条约(《关于争端解决规则与程序的谅解》,英文简称DSU),其审查标准所直接反映的是DSB与成员方固有权力之间的博弈张弛,而后者本质上是一国内法制度,在WTO各成员建立并维持该制度的合法性根据问题上,WTO协定和协议只是其源头,各成员的相关国内立法才是最直接的根据。这是一个方面;另一方面,正是由于DSM的国际法及多边体制性质,使得其在许多方面都具有不同于国际贸易救助司法审查制度的特点,比如:(一)DSM只针对WTO各成员方,目的在于解决发生在成员方之间的国际贸易争端,公司、企业等市场主体以及各成员的内部行政机构不是争端解决程序的直接指涉对象;(二)程序的主持者是DSB,一般由随个案而设立的“专家组”和常设性的“上诉机构”负责其职权的行使;(三)判断程序参与者所实施争议措施适当与否的直接依据是WTO的多边或诸边贸易协定,而不是某一成员方的国内法;(四)争端解决程序的最终结果除以DSB的“建议”或“裁决”形式做出外,还大量表现为争端各方通过斡旋、调解和调停等程序自行达成的“和解协议”。总之,由于DSB职权的行使涉及国家主权这一敏感而又微妙的问题,加上涉案行政措施又往往具有很强的专业性和政策性,使得专家组对于相关政府决定保持较高程度的尊重与其说是主动选择的结果毋宁说是不得已而为之。
其二,性能良好的国际贸易救助司法审查机制的建立,有助于提升WTO成员方的国际形象,增强成员方在国际经济贸易以及其他各个方面的国际竞争力。而司法审查制度如何才能算是“性能良好”,笔者以为,审查标准的相对严苛、审查力度的相对强势同起诉条件的相对宽松、受案范围的相对广泛一样,应当属于核心的评判标杆。
基于以上分析,笔者以为,在审查标准方面,中国WTO框架下的国际贸易救助司法审查制度可以考虑在坚持现行“(广义)合法性”审查标准的基础上,适度引进比例(Proportion)原则和正当程序(Due Process)原则标准,以加大国家司法权对行政权尤其是行政自由裁量权的审查力度,增进国际经济主体对中国贸易环境的信心。
1.比例原则。关于比例原则,在WTO诸多协定文本中其实并没有被明确提到过,但其基本精神却在许多条款中得到了体现,很多协定和协议(如GATT 1994和GATs)中都规定有大量的“一般例外条款”(授权性条款)。而GATT/WTO多年来的实践表明,正是蕴涵于这些条款中的“比例原则”,构成了对成员方政府行政权力滥用的有力制约和对国际贸易自由化的重要保障。比例原则源于正义的要求,它在“保护与平衡”的意义上对个人利益与公共利益进行仔细斟酌,防止过分的与错误的立法及行政决定,尤其是它要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。此外,比例原则还立足于对手段和目的之间关系的考量,要求实施行政行为的方式或手段要与行为所意图达到的目的相对称、成比例,否则即构成违法和越权。这也是该原则相对于宽泛的“合理性原则”的优势所在,后者往往只注重对行政行为内在目的的探求,而忽视了目的与手段之间的客观、必然联系,结果往往使其缺乏操作性。值得指出的是,国内有学者将比例原则解释成“适当性原则”、“必要性原则”和“均衡性原则(狭义比例原则)”三个次级原则,并指出三原则的目的都在于对行政自由裁量权实施合理的限制。这种解释大体是合适的,并不伤害比例原则的功用和价值,一定程度上反有助于增进人们对比例原则的理解。就此原则对于国际贸易救助司法审查的影响而言,可用这样一句话来概括:既然“合比例性”是WTO协定和协议对其成员采取国际贸易救助措施的实质要求,那么“是否符合比例原则”就应当成为国际贸易救助司法审查的当然标准之一。
2.正当程序原则。正当程序原则作为西方现代宪法的一项基本原则,肇始于英国的自由大宪章,完善于美国宪法第5条和第14条修正案。一开始,美国宪法中的正当程序原则仅是一个程序性原则,但1856年纽约州法院对“怀尼哈默诉人民案”的判决,标志着正当程序原则已由单纯的程序性原则转化为既含程序限制也含实质限制的原则,即程序性正当程序(包括合理的告知、获得庭审的机会、提出主张、进行抗辩等)和实质性正当程序(其所关注的是“政府决定所涉及的国家权力界限和公民权利范围是否符合一般认可的公平和正义标准”)并存。正当程序原则作为一项保障公民权利的基本原则,通过程序设计的法定性、程序运行的适法性、主体地位的平等性、过程的公开性和决策的自治性等基本要素来保障其自身的有效运行。在现实生活中,实体标准往往是不确定的,而这种不确定性不可避免地会影响到结果的合理性与可预见性。程序正义正是在一定程度上消解着这种不确定性,从而保证实体正义尽可能得以实现。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。当今“行政国”时代,行政程序法的兴起和发达,很大程度上是对行政权强势扩张的积极回应。为防止行政权被滥用,西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的现代行政程序制度。这一原则同样体现于在西方法治国家主导下制定的WTO规则中,而该等规则将通过成员方(包括中国)的国内立法程序转换为成员方的国内法。需要指出的是,此处的“正当程序”不同于“法定程序”,后者在外延上远较前者为窄。因此,尽管早在2002年10月,最高人民法院的相关司法解释就将“是否违反法定程序”列为中国国际贸易救助司法审查的具体审查标准之一,但为确保实现国家司法权对行政权尤其是行政自由裁量权的有效监控和约束,最大限度地保障国际贸易行政相对人的合法权利和利益,我国仍有必要在现行“合法性” 审查标准之基础上引进正当程序原则标准,并通过相关的立法设计,使其符合中国的现实国情并最终助成中国国际贸易救助司法审查制度目标的实现。
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