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我国大陆与香港两法域知识产权制度探究
   
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我国大陆与香港两法域知识产权制度探究 操武斌;张宪涛
大陆与香港同属大中华法域,同时也是普通法系与社会主义法系交汇融合和冲撞的板块,本文对两法域知识产权发展与变革、定义与制度、侵权与救济、冲突与协调等知识产权法律制度作比较研究,以便更好地协调两地间的知识产权保护。
【作者单位】:景德镇高等专科学校财经法律系  江西(景德镇)立宇律师事务所 江西景德镇 333000
【关键词】:大陆;香港;法域;知识产权;比较
大陆、香港地区作为大中华法域组成部分,在其各自管领的地域内实行不同的法律制度,由于特殊的历史原因两法域沿着不同的轨迹发展,从而在知识产权领域形成各具特色的法律制度,本文拟对两法域知识产权主要制度作一比较。
一、法律发展与变革
知识产权是个外来语,英文为INTELLECTUAL PROPERTY,简称IP,或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT,简称IPR。其称谓来源于18世纪的德国(注1)在我国,1882年清光绪皇帝颁布的《奖给商勋章程》为最早的知识产权法规,1910年清政府颁布了我国第一部著作权法《大清著作权律》 (注2),1910年清政府颁布了《商标注册试办章程》。1911年12月12日由民国工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》,1915年北洋政府颁布《著作权法》,1923年北洋政府颁布了《商标法》,1944年南京政府颁布《专利法》。
1949年中共中央发布了一个废除六法全书的文告,宣布废除国民政府的各种法律。1950年颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》、《商标注册暂行条例》、《关于改进和发展出版工作的决议》,1953年颁布了《关于纠正任意翻印图书现象的规定》。1963年颁布了《发明奖励条例》和《商标管理条例》。由当时特定的历史环境所决定,这些法律法规在现实经济生活中所起的作用有限。七十年代内地开始改革开放,第一部颁布实施的知识产权法律是全国人大常委会1982年8月通过《商标法》(1993年2月修订);1984年3月颁布《专利法》(1992年9月修订);1990年9月颁布《著作权法》;1993年9月颁布《反不正当竞争法》;1991年6月颁布《计算机软件保护条例》;1995年7月颁布《知识产权海关保护条例》;1997年5月颁布《传统工艺美术保护条例》
在香港,最早的知识产权法律是香港立法局于1873 年通过的《商标条例》,比于1875 年才建立的英国商标注册制度还早。知识产权制定法包括英国议会制定并适用于香港的法律,《版权(香港)宪令》、《1956年版权法》、《版权——计算机软件法》、《1956年专利法》、《1977年专利法》》、《1968年外观设计版权法》》、《1949年注册制外观设计法》以及香港立法局制定的《第39章版权条例(由1997年第92号第281条废除)》、《第42章专利权注册条例 (由1997年第52号第154条废除)》、《第43章商标条例 (由2000年第35号第99条废除)》、《第44章联合王国設計(保障)条例 (由1997年第64号第96条废除)》、《第263章商标(緊急情況)条例 (由2000年第35号第99条废除)》、1980年第69号法律公告《第362章商品說明条例(由2000年第65号第3条修訂)》、 1994年第17号法律公告第445章《集成电路的布图設計(拓扑图)条例》
内地、香港还适用保护知识产权的一些国际协议。作为WTO组织的一员,内地、香港即须同时受《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)的约束,两法域知识产权制度面临立法现代化、国际化、一体化潮流的冲击。内地在1997年3月颁布《植物新品种保护条例》,2000年8月修订《专利法》,2001年10月修订了《商标法》和《著作权法》,2001年3月颁布《集成电路布图設計保护条例》,2001年12月修订《计算机软件保护条例》,2002年2月颁布《奥林匹克标志保护条例》,2003年11月26日修订《知识产权海关保护条例》。
香港1996年第21号法律公告第490章《植物品种保护条例》,1997年第64号法律公告第522章《注册外观设计条例》,1997年第52号法律公告第514章 《专利条例》,1997年第92号法律公告第528章《版权条例》并于2001年第127号法律公告修订,2000年第35号法律公告第559章《商标条例 》并于2003年第31号法律公告修订。
二、基本原则与体例
1、关于立法宗旨。《TRIPS协议》宗旨是减少国际贸易中的扭曲和阻碍因素,加强对知识产权实行有效和充分的保护,并确保实施知识产权保护的措施和程序本身不会成为合法贸易的障碍。确认《关贸总协议》的基本原则和有关国际知识产权公约的原则适用于该协议,并必须得到遵守。其将与假冒商品贸易有关的知识产权放在主要位置,而区别于一般意义上的知识产权。
内地法律的知识产权保护的宗旨比《TRIPS协议》的保护宗旨要宽些,对于实用新型也列入保护范畴。
2、关于立法体例。在国际知识产权现代化、一体化潮流的推动下,两法域知识产权制度在立法技术上虽表现出各自风格,但在立法目的与基本原则方面却产生整合。关于立法体例。内地法律的立法体例,具有大陆法系立法技术风格,注重法典的体系排列,讲求规定的逻辑性,其体例结构一般有总则、本文、附则、附录或注释。香港法律的立法体例在文体、规范结构、系统化方面保留了普通法系的立法技术风格,但其体例安排与其他区域法律制度并无多少差别。
内地法目次分为章、节、条、款。《著作权法》共六章六十条,《专利法》共八章六十九条,《商标法》八章六十四条,《反不正当竞争法》五章三十条;《计算机软件保护条例》共五章三十三条;《植物新品种保护条例》八章四十六条。《集成电路布图設計保护条例》共六章三十六条。
香港法目次上分为部、分部、条、款、附表。《版权条例》二百八十二条,《专利条例》一百六十三条,《注册外观设计条例》九十六条,《商标条例 》九十九条,《商品說明条例》三十五条 ,《植物品种保护条例》四十二条,《集成电路的布图設計(拓扑图)条例》二十四条。
3、关于基本原则。《TRIPS协议》的基本原则为两法域所确认。
《TRIPS协议》确认《WTO协议》的基本原则和有关国际知识产权公约的原则适用于该协议,并必须得到遵守。国际知识产权公约主要是指:《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《保护唱片、录音制品的罗马公约》、《保护集成电路知识产权的华盛顿公约》等,这实际上意味着,TRIPS协议关于工业产权(专利、商标和反不正当竞争等)和版权的保护要求,不仅仅局限于协议本身,还包含了巴黎公约和伯尔尼公约的实体性条款。
①国民待遇原则 :《TRIPS协议》要求成员方承诺在保护知识产权方面必须给予其它成员方国民不低于本成员方国民的优惠待遇,在《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《华盛顿公约》中各自的例外规定除外。
②最惠待遇原则:《TRIPS协议》规定在知识产权保护方面,任何成员方对另一成员方国民所给予的优惠、特权及豁免应立即无条件地给予其它成员方的国民。
③保护公共秩序、社会公德、公众健康原则。这是《TRIPS协议》立法、执法的一条基本原则。
④权利合理限制原则。《TRIPS协议》规定可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”。
⑤权利的地域性独立原则。《TRIPS协议》规定知识产权具有地域性,各国的知识产权法是相对独立的。
⑥透明度原则。目的是防止缔约方之间出现歧视性行为,便于各方对相互保护知识产权的措施尽快了解,以便加强保护。
⑦争端解决原则。《TRIPS协议》确认GATT原则运用于解决知识产权争端的原则。
⑧行政终局决定的司法审查和复审原则。《TRIPS协议》明确对于知识产权有关程序的行政终局决定,均应接受司法或准司法当局的审查或者有机会提交司法当局复审。
(⑨承认知识产权为私权的原则。TRIPS的前言中明确提出"承认知识产权为私权"的原则,应该适用于各类知识产权。
两法域已加入《TRIPS协议》及《WTO协议》,因而两法域也都确认了这些包含在《TRIPS协议》中的基本原则。
三、知识产权之定义
1、关于专利。
关于专利,内地分发明、实用新型和外观设计三种;香港分发明专利、外观设计专利二种。
内地《专利法》第23条:“授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”(注2)香港《注册外观设计条例》第2条释义“外观設計”(design) 指藉任何工业程序而应用於某物品的形狀、构形、式样或裝饰的特色,而該等特色是在经制成的物品上的吸引视线和肉眼可判別的特色,但並不包括─(a)任何构造的方法或原理;或(b) 任何物品的形狀或构形的特色,而該等特色─(i) 純粹受該物品所須发揮的功能支配;或(ii) 取決於另一物品的外观,而該物品是設計人拟將其与該另一物品合成一整体的;”《注册外观设计条例》第6条定义关键性;
关于发明,内地称发明,香港称标准专利和短期专利。
内地《专利法》第22条:“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。”香港《专利条例》第93条:“可享专利发明 :(1) 何发明如能作工业应用,並且是新穎的和包含创造性,即属可享专利。”第94条定义新穎性;第96条定义创造性;第97条定义工业(包括農业)应用。
2、关于商标。
内地商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;香港包括货品或服务商标、防御商标、集体商标及证明商标,防御商标由驰名商标而注册;
内地《商标法》第8条:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”香港《商标条例 》第3条“商标”的涵义:“(1) 在本条例中,“商标”(trade mark) 指任何能够將某一企业的货品或服务与其他企业的货品或服务作出识別並能够藉书寫或绘图方式表述的标誌。(2) 在不影响第(1)款的一般性的原則下,商标可由文字(包括个人姓名)、征示、設計式样、字母、字样、数字、图形要素、顏色、声音、氣味、货品的形狀或其包裝,以及該等标誌的任何組合所构成。”
3、关于著作权(版权)。
内地《著作权法》第3条:"本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。" 《传统工艺美术保护条例》第2条:“本条例所称传统工艺美术,是指百年以上,历史悠久,技艺精湛,世代相传,有完整的工艺流程,采用天然原材料制作,具有鲜明的民族风格和地方特色,在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。”《计算机软件保护条例》第3条:“本条例所称计算机软件(以下简称软件),是指计算机程序及其有关文档。 ”第3条定义计算机程序文档的含义。 香港《版权条例》第2条版权引言:“(1) 版权是按照本部而存在於下列类別的作品的产权─(a) 原创的文学作品、戏剧作品、音乐作品或艺术作品;(b) 声音紀录、影片、广播或有线传播節目;及(c) 已發表版本的排印编排;”第4条定义文学作品、戏剧作品及音乐作品;第5条定义艺术作品;第6条定义声音紀录;第7条定义影片;第8条定义广播;第9条定义有线传播節目。
4、关于集成电路布图设计。
内地《集成电路布图设计保护条例》第4条:“受保护的布图设计应当具有独创性,即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果,并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计。受保护的由常规设计组成的布图设计,其组合作为整体应当符合前款规定的条件。”香港《集成电路的布图設計(拓扑图)条例》第3条受保护的布图設計(拓扑图):“ (1)本条例保护下列由合資格拥有人所拥有的布图設計(拓扑图)─(a)具原创性的布图設計(拓扑图),即該布图設計(拓扑图)是创作者自己的智力勞动成果,並且在其创作時在布图設計(拓扑图)创作者和集成电路制造者中不是常規的設計;或(b)由常規的多个元件和互連組合而成的布图設計(拓扑图),但其組合作為一个整体時,是具有原创性的組合,即該組合是创作者自己的智力勞动成果,並且在其创作時在布图設計(拓扑图)创作者和集成电路制造者中不是常規的組合。”
5、关于地理标志(包括原产地名称)。
内地《商标法》第16条2款:“前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”内地地理标志是通过证明商标的形式去保护的。香港《商品說明条例》第2条释义:(2)(a) 就本条例而言─(i)。“货品如在某地方经過最後处理或加工,而該处理或加工对該等货品制造時所使用的基本物料的形狀、性質、結构或效用作永久与重大的改变,則須當作在該地方制造;或(ii) 货品如完全在某地方生長或開採,則須當作在該地方生产。”
6、关于知名商品、名称商誉、仿冒行為
内地《反不正当竞争法》第5条:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”《商标法》第13条:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”香港《商标条例 》第60条防御商标:“(1) 凡商标就某些货品或服务註冊,而該商标就所有或任何該等货品或服务使用頻密至变得极為驰名於香港,以致就其他货品或服务使用該商标便相當可能会減損其就首述的货品及服务所具有的显著特性,則該註冊商标的拥有人如向处長提出申請,該商标可就任何或所有該等其他货品或服务而註冊為防御商标。”香港《商业登記条例》第4条定义驰名商标的涵义;香港《商标条例 》第63条定义驰名商标(《巴黎公約》第6条之二);香港《商品說明条例》第2条释义 :“标記”(mark) 當用作名詞時,包括任何能够將某一企业的货品与其他企业的货品作出识別的标誌;”
四、法律制度之异同
《TRIPS协议》第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利,即1、版权与邻接权;2、商标权;3、地理标志权;4、工业品外观设计权;5、专利权、6、集成电路布图设计权;7、未披露过的信息权。对各成员方提出了保护知识产权的最低要求。两法域都以更改本法域立法,使本法域立法与协议要求一致的方式来履行成员方义务。因此,两法域的知识产权立法都有国际化的趋势,在许多重要问题上,作出了与《TRIPS协议》的要求相同的规定。
两法域都就专利、商标、著作权(版权)、集成电路布图设计立法形式基本一致,不同的是内地将计算机软件和传统工艺美术作为知识产权保护单章立法,为其他法域所没有,与《TRIPS协议》一致,香港未将实用新型立法,内地《植物新品种保护条例则将植物品种单行立法;关于地理标志,香港是在《商品說明条例》列明了原产地规定;关于未披露过的信息权,内地《反不正当竞争法》予以规定;此外根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第153条之规定,香港特别行政区以中国香港签订的国际协议、公约也适用于特别行政区,因此,没有作为制定法的《TRIPS协议》《巴黎公约》等所要求的知识产权保护措施予以适用。
当然两法域的知识产权立法在许多地方仍然存在不同。此种不同不仅仅是立法技术的差异,更多体现了对知识产权作用与地位的不同认识。下文罗列一些不同之处:
注册商标的保护期限, 内地和香港是10年, 期满需要继续使用的, 可以申请续展,每次续展的期限均为10年, 注册商标所有权人在其注册商标有效期满前未提出续展申请的, 可以给予6 个月宽展期,但香港于期间届满后六个月内申请者,应額外缴纳注册费。 
内地《商标法》允许三维标志或立体形状注册商标,香港《商标条例》允许声音、氣味注册商标,使商标的保护范围扩展,符合今日商标形式多样的趋势。
内地《商标法》第53条明文禁止‘反向假冒 ’。
他人的肖像或姓名, 香港规定, 未经本人同意, 不得作为商标, 而对此内地商标法未作规定。  
内地《著作权法》第3条增列了杂技艺术作品,第58条增列了信息网络传播权的保护。(注3)第43条修改为:"广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。”增加第8条:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。” 
香港《版权条例》第97条:“(2) 第96条(虛假署名)所賦予的权利持續存在,直至有关的人死後20年為止。”第30-34条对间接侵权行为作出明确规定。列举了间接侵犯版权的各种类型,包括输入或输出侵犯版权复制品、管有侵侵犯版权复制品或进行侵犯版权复制品交易、提供制造侵犯版权复制品的方法、允許处所用作進行侵犯版权表演、提供器具作侵犯版权表演等。
值得注意的是,内地对重建某建筑物予以限制。香港《版权条例》第74条(重建建筑物)规定:“為重建某建筑物的目的而作出的任何事情,不属侵犯版权。 ”
对于不授予发明专利权的规定,两法域均规定疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种不授予专利权;但香港对于微生物学之生产方法、对于疾病的诊断和治疗方法所使用之产品、物質或結构成分;内地对于动物和植物品种产品的生产方法不予限制。香港对于違反公共秩序或善良風俗或衛生者不授予专利权,而内地没有此项立法。
内地《专利法》不授予发明专利权还包括:“一、科学发现;二、智力活动的规则和方法;五内地用原子核变换方法获得的物质。”香港《专利条例》规定不得视為专利发明:“(a) 任何发現、科学理論或数学方法;(b) 任何美学上的创作;(c) 用以实行智力活动、進行遊戏或進行业务的任何計劃、規則或方法,或用於电脑的任何程式;(d)資料的呈示。”
发明专利权的保护期限, 内地和香港均自申請日起計是20年,;香港规定屆滿缴费可維持有效一年。
内地外观设计专利权的保护期限为十年,自申请日起计算;香港《注册外观设计条例》第28条:“(1) 外观設計的註冊的首段有效期為自註冊申請的提交日期起計的5年。(2) 外观設計的註冊有效期可每次再延展5年,但註冊的有效期總共不得超過自註冊申請的提交日期起計的25年。”須繳付續期費。
香港《集成电路的布图設計(拓扑图)条例》第3条:“(3)本条例保护所有第(1)款所提述的独立创作的布图設計(拓扑图),即使它們是完全相同的,亦不論它們是在本条例生效日期或之後的任何時間內创作的。”
五、关于侵权与救济
两法域不同方法规定了侵权行为的类型。内地法对直接侵权行为作了例示性规定,如《著作权法》46条,47条《专利法》84条,85条,《商标法》52条,《反不正当竞争法》5条10条14条;《计算机软件保护条例》23条24条;《植物新品种保护条例》39条40条。《集成电路布图設計保护条例》30条。又以其他侵权行为的名义作为概括性补充。香港法则完全采用例示主义的立法例,无论是直接侵权行为还是间接侵权行为都有详细描述,便于操作,《版权条例》23-35条,《专利条例》73.74条,《注册外观设计条例》31条,《商标条例 》18条,《植物品种保护条例》25条,《集成电路的布图設計(拓扑图)条例》4条。
两法域对侵权行为都规定有救济措施。关于民事救济制度,各法域基本上与国际协议所要求的民事救济手段接轨,如内地法的赔偿损失、停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。香港法规定被侵权人可寻求損害賠偿、強制令、交付令、扣留令、处置令、交出利潤、帳目計算賠偿或其他形式的济助,与就侵犯任何其他产权而可得者相同,并且法院可酌情判給額外的損害賠偿。
关于刑事救济制度,两法域的规定中有关刑事责任的规定都比较详细,刑事犯罪种类比较多样,罪名不尽相同,其中内地刑事惩罚比较严厉。
关于行政救济制度,内地、香港都赋予行政机关制裁侵权行为的行政处罚权,特别是通过海关监督控制侵权物品进出境,如内地《知识产权海关保护条例》、香港《第342章海关条例》都规定了海关当局的保护知识产权的边境措施。《知识产权海关保护条例》单篇成章,立法规格之高为内地所独有。
内地国家工商行政管理总局主管商标和地理标志、商业秘密工作,下设商标局、公平交易局;国家知识产权局主管专利、集成电路布图设计保护工作和统筹协调涉外知识产权事宜,下设知识产权局专利局;新闻出版总署(国家版权局)主管著作权和计算机软件事宜;农业部主管植物品种事宜。香港设立知识产权署,下设专利注册处、商标注册处、外观设计注册处、版权特许机构注册处,所有知识产权保护的政策和管理均统一由知识产权署执行。
《TRIPS协议》将确立司法审查制度放在重要位置上,香港沿袭英美法系的司法审查(judicial review)制度。内地通过修法,《专利法》第41条第2款第46条第2款、第55条;《商标法》第43条第2款;《著作权法》第55条条款明确表明了司法审查制度在内地知识产权法上的确立。
六、冲突与协调
两法域是在一个主权国家领土范围内存在不同的独特地区法律制度,二法域之间在同一法律层面上的冲突属于区际法律冲突。而这种区际法律冲突既属于不同社会制度区域之间的冲突,也属于不同法系之区域之间的冲突。(注4)
依据《TRIPS协议》所规定的最惠待遇原则,WTO成员之间在知识产权保护方面,应该按照《TRIPS协议》所规定的范围内互相提供保护。这样,对于两法域的自然人和法人,就不能再简单地作为本国国民来对待,而要按WTO成员的‘国民’来处理,(注5)相应带来一些较为复杂的新问题,亟待研究、解决。
在版权和邻接权保护方面,由于版权和邻接权采取自动产生原则,不是必须注册、登记,相对简单一些,只需提供高于“本国国民作品”的“外国作品”的保护,即完全符合伯尔尼公约和罗马公约规定的保护。
在专利权、商标权等工业产权保护方面,主要涉及巴黎公约,由于大多牵扯注册、登记等程序问题,就复杂多了。内地与香港可透过某种安排予以相互保护。
即使该法域根据其与其他法域签订的协议或适用互惠原则给予保护,但在保护的标准及水平上,由于不能直接适用权利人所在地法律或规定,也会造成不同法域对同一权利保护水平的差异。
参考文献:
(注1)参见郑成思著,《知识产权法》第3页,《法律出版社》1997年7月第一版;
(注2)参见李顺德著,《当代中国的智慧财产权制度与社会发展》,引自中国法学网;
(注3)参见李顺德著,《中国知识产权保护制度的发展和完善》,引自中国法学网;
(注4)参见吴汉东著,《中国区域著作权制度比较研究》,引自中国私法网 ;
(注5)参见章忠信著,《我国加入世界貿易組织后关于著作权法适用之浅述》 1999年12月台湾「律师杂志」243期。
有关《TRIPS协议》以及内地、香港的法律条文内容引自互联网官方网站,恕不一一列明;
发表于《法制与社会》2008年21期
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