景德镇张宪涛律师网-仲裁应视社会评价为生命线--兼述仲裁员与律师职业的异同 张宪涛

仲裁应视社会评价为生命线--兼述仲裁员与律师职业的异同 张宪涛
摘要:本文以民商事仲裁制度的中立与公正为研究对象,采取理论联系实际的方法,探讨中立与公正在仲裁制度中的表现方法和形式,并提出自己解决问题和矛盾的办法,以求教于专家及同仁。
关键字:中立与公正 仲裁调解 法律共同体 律师和仲裁员的换位
仲裁具有悠久的历史,早在古罗马时代,就有采用仲裁解决纠纷的做法,在英国,早在公元1347年的一部年鉴中,就出现过有关仲裁的记载。⑴民商事仲裁制度作为一种排斥国家司法权力过分强行介入的民间纠纷解决方式,⑵依靠双方当事人的自愿和仲裁人的公正和声望,在解决民间争议方面卓有成效地发挥了作用。近年来,随着各地仲裁机构的组建,大批律师进入仲裁员队伍,笔者作为景德镇仲裁委员会聘任的独任仲裁员,审理了涉及买卖合同、保险合同、租赁合同以及大量房地产案件,在此,愿将参加仲裁活动中基于思维相度和视角的互补而产生的一些体会,与专家、律师同行作一交流,以期抛砖引玉。
第一、仲裁员与律师的共性与个性。
仲裁员与律师作为法律共同体的一员,有诸多共同点即共性。
其一、律师和仲裁员都是“民间”的法律工作者,有着共同的法律教育背景和基础,在对待某一具体案件中所涉及的法律问题时,其认识也是基本上一致的;
其二、律师和仲裁员有着相对共同的法律认知和法律思维习惯,他们对待案件事实或法律解释是冷静和理性的;
其三、律师和仲裁员有着服从法律,忠诚于法律这一共同的职业道德要求,即在法律工作中依照法律的要求理性规范自己的行为,在法律工作中与政府权力保持相对的距离;
其四、律师和仲裁员都非常依赖于信誉,即二者存在的共同基础是社会的评价,如当事人对其服务质量不信任,则其存在和发展就会面临困难。
但仲裁员与律师又有着各自的个性。
首先,两者的社会角色有差异。仲裁员在仲裁中应当处于绝对中立的地位,超脱于当事人,在当事人对立的利益最大化追求中,仲裁员深入了解、厘清法律事实,找到法律所要求的利益平衡点,公正地作出裁决。律师则不一样。律师在仲裁活动中,是以被代理人的意志进行活动,利用自己的法律知识和诉讼技术在最大的限度内争取被代理人的利益和权利,在最小的范围或最小的程度上,让被代理人承受责任和界定义务。  
其次,两者在案件的事实认定出发点不同,仲裁员的理念是从超越当事人各自的利益的立场上来认定事实,从仲裁双方对立中去发现法律真实和真理。而律师在仲裁活动中的陈述,提出的举证证据,都是从有利于为被代理人争取最大利益的角度出发的,律师是主动地去挖掘和发现对己方当事人有利的事实。
再次,两者在法律认识中思维方式上不同,仲裁员的理念是当法律的规定存在自由解释空间时,将寻求一种衡平和中立的解释,必要时会将案件置于整个社会的宏观背景之下来考虑案件的处理,从而正确地适用法律。而律师在仲裁活动中会从尽可能有利于被代理人的角度去理解法律的规定,最大限度地利用法律的自由解释空间,为被代理人争取最大的利益,因此,律师的视角大多数时候是单向度的。
再后,两者在与当事人关系方面要求不同,仲裁员依照仲裁规则受回避制度的约束,仲裁员有法定回避事由的,应主动提出回避申请;仲裁员不能私自与当事人见面,也不能就案件实质问题向当事人发表任何意见,更不能接受当事人及其代理人的请客送礼;仲裁员与当事人之间的沟通均必须通过秘书处来转达;仲裁员不从任何一方收受报酬,其报酬由仲裁机构支付。律师则没有回避制度约束,可以随时与自己代理的当事人商量案情,交换意见,提供法律意见,不需第三者转递;律师向其委托人收取代理费。
最后,两者在职业道德要求方面有所不同,仲裁员作为案件的裁判者角色决定了仲裁员的基本职业道德要求是坚守利益回避,不偏不依,全面地审视、认定事实,站在超越当事人各自利益的立场上,从社会的利益来考虑如何认识法律和适用法律,中立裁判。律师作为代理人的这种特殊角色,其职业道德就是在法律允许的范围内,尽可能地维护被代理人的利益,减少被代理人的损失。律师为当事人谋求最大的法律利益就是在追求和实现法律正义。
第二、仲裁的公正是以良知为准绳。
公正具有正直、公平、正义、不偏不倚等含义。仲裁公正是指仲裁行为是否“公平正直”,仲裁过程、仲裁结果是否符合“不偏不倚”要求的价值判断和评价。仲裁公正有程序公正和实体公正之分。程序公正自身就是实现实体公正的途径和保障。在一个公正的程序里,当事人在仲裁中享有极大的自主权,可以选择自己信赖的仲裁机构和仲裁员来处理争议,当事人地位平等且又受到平等对待,当事人有平等、充分陈述案情的机会;双方当事人对仲裁程序如何进行有较大的选择权和决定权,可以充分、自主地参与仲裁程序;程序是高度透明的,对当事人无秘密可言。等等。因此,仲裁追求程序公正是显而易见的。
实体公正同样是仲裁机构和仲裁员的生命线所在。其一,对仲裁员在道德行为准则和专业水准上的高标准要求,确保仲裁员为维护自身声誉而力求实体公正;其二,一些仲裁机构为了谋求仲裁实体公正,采取了一定的监督措施。例如,景德镇仲裁委员会设立了裁决书形式核阅制度,仲裁员在签署裁决书之前应将裁决书草案提交仲裁委员会秘书处,秘书处在不影响仲裁庭自主权的前提下,提醒仲裁庭注意裁决实体问题;其三,法律没有完全禁止法院对仲裁进行监督,而是为其留下一定余地。例如,裁决内容违反可仲裁性和公共秩序,主要证据不足或适用法律错误的,法院可以撤销或者不予执行。
但是对于任何一个具体案件来说,由于案件的不同情况,处理结果不可能完全一样,因此,或多或少地涉及仲裁员的自由裁量空间。而这自由裁量权的行使是否体现公平正直,则主要取决于仲裁员的良知,由于仲裁员都是兼职的,没有也不可能有类似人事关系这类严格的内部纪律加以约束,良知则显得尤其重要。卡尔·卡拉斯认为“仅仅要求法官要用最好的智识和良知来裁判,是不够的。应该规定法官仅需要那些最小的智识,而需要那些最大的良知”。⑶
良知的内涵应理解为:具有良好的法律品格,掌握丰富的法律知识,积累优质的社会经验,树立勤勉的责任意识。
良好的法律品格即是“修业养德”,必须具有意志及道德勇气,忠实于事实,忠诚于法律,公平公正公道,不偏不依中立;
丰富的法律知识是从学习中来,从书本中、从网络上、跟同行学,不断更新知识,提高法学水平;
优质的社会经验包括认识、判断、推理案件诸能力在内的良好的认知水平是从锤炼中来,本着“三人行,必有我师焉”,遇到疑难案例,多向法官和专家求教,也可以隐名案例故事,征询街坊邻居等基层百姓的直觉,学会从群众的感受中寻找定纷止争的智慧和答案;
勤勉的责任意识要求对每一案件无论大小都应勤勉地履行义务,以如临深渊,如履薄冰的认真严谨的态度,以既合理又合法的答案向当事人和社会作出负责的交代。
在此,应重视处理以下三种关系:
一是仲裁员与当事人之间的关系。首先,仲裁员审理仲裁案件务必平等地对待争议双方当事人,不可厚此薄彼,更不可徇私偏袒某一方。在仲裁庭上,对待仲裁员的任何举动,双方当事人都较敏感,所以仲裁员需慎言;其次,仲裁员审理仲裁案件务必允许当事人及其代理人充分发表意见,只要发表的意见与案件审理有关,不要轻易打断某一方的发言;再次,仲裁员审理仲裁案件务必尊重当事人及其代理人。语言要文明,语气要和善,要努力营造和谐氛围,不能居高临下,以裁判者自居。
二是涉及认证案件事实的关系。在审阅秘书处移交的立案案卷时,仅可对案件事实有个初步了解,万万不可先入为主,而应该在庭审中用平常心,客观、公正地听取双方当事人对案件事实的陈述,审查争议双方提交的证据,对其证据的真实性作出判断。并根据法律,依据个人的专业知识,厘清并提出争议焦点,引导当事人围绕焦点展开论辩。
三是仲裁庭与仲裁委秘书处的关系。当仲裁庭在审理案件时,遇到重大疑难问题而无法作出裁决时,或者是出现仲裁庭意见相左,而首裁又难以拿出最终意见的情况下,应当通过仲裁委秘书处在一定范围内组织部分专家就具体问题进行研究探讨,拿出咨询意见。一般来讲,仲裁庭虽然独立性较强。但是由于仲裁一裁终局的独特性,仲裁庭及仲裁员都应该自觉接受仲裁委员会及其秘书处的监督。
因此,作为仲裁员应在公正与效率方面对自己提出更高的要求;努力树立仲裁机构的良好信誉,进一步增强仲裁制度的公信力,从而推动我国的仲裁制度发展到一个新的高度。
第三、仲裁的公正是以证据为基石。
“证明作为一种思维形式在日常工作和生活中为人们广泛应用。凡根据已知事实推断未知现象的活动,都是证明。”⑷“证据法主要规定关于证明和展示某些事实的程序性规则,这些事实包括证人证言、书面文件、有形物体以及外国法的主张。”⑸在仲裁证明中,仲裁员应当根据有形的证据来认定事实,《民事诉讼法》以仲裁裁决“认定事实的主要证据不足的”作为裁定不予执行的情形之一,《仲裁法》则以“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”作为应当裁定撤销的法定情形之二种。因此,仲裁的公正必须以证据为基石。仲裁机构的仲裁规则和法院制定的诉讼规则虽然在许多基本点的问题上是基本一致的。但是,由于仲裁机构行使的是一种社会权力而不是国家强制权力,所以仲裁规则和拥有国家权力的法院在审理案件中所依循的诉讼规则就不可能也不应当是完全一致。
其一,如何对待证据应当在开庭时出示之规定。现行《仲裁法》第四十五条:“证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。”的规定,因其简单、僵硬,而与仲裁实践有较大差距。对此,在仲裁规则不完善的情况下,仲裁员应当把握:首先,开庭审理的案件,对于当事人在开庭前或当庭提交的证据,应当在开庭时出示,由当事人质证;其次,仲裁庭调查结束前应当告知双方当事人如有新证据应在开庭后七日内提交,当事人确有理由申请延期的酌情决定新证据举证期日;再次,对当事人开庭后提交之新证据,经书面审查如系定案之主要证据,应通知再次开庭质证,不属主要证据者可由秘书处通知对方当事人审阅证据,并书面记录对方当事人的意见,或要求对方当事人在指定期限内提交书面质证意见。以避免仲裁程序之迟延;最后,对仲裁庭为厘清案件事实而进行的必要调查所取得的证据,应通知再次开庭质证,由当事人质证。
其二,如何参照适用最高法院证据规则之规定。不可否认,2001年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》是对五十多年来法院审判实践的经验总结,具有很强的可操作性,也为出席仲裁庭活动的许多代理律师所引用。但是,对于举证期限、证据种类、仲裁庭主动调查权等规则仲裁庭不应完全参照适用。
因此,在仲裁活动中主要从解决证据的真实性、关联性、合法性方面参照采用证据规则之规定。由于庭审时间的限制,当庭应主要解决证据的真实性、合法性向题。为此,应掌握证明的规则概括起来也可分为免证事实规则、自认事实规则、推定事实规则、最佳证据规则、传闻证据规则、证据排除规则、证据补强规则、意见证据规则、程序法定规则、证人资格规则、证据判断规则等,但这方面的仲裁证据规则与诉讼证据规则有细微的区别:
1、免证事实规则:(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的仲裁请求,明确表示承认的;(2)众所周知的事实和自然规律及定理;(3)根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;(4)已为人民法院、仲裁机构生效裁决所确认的事实;(5)已为有效公证书所证明的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。
2、自认事实规则:一方当事人提出的证据,对方当事人认可或者不予反驳的,可以确认其证明力。
3、推定事实规则:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。
4、最佳证据规则:书证、视听资料应当提交原件。物证应当提交原物。
5、传闻证据规则:证人应当出庭作证,接受当事人的质询。
6、证据补强规则:下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(3)存有疑点的视听资料;(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。
7、意见证据规则:证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言,证人为聋哑人的,可以其他表达方式作证。
8、程序法定规则:仲裁庭应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据,未经质证的证据,不能作为认定案件事实的主要依据,证据的形式、来源应当符合规则。
9、证人资格规则:不能正确表达意志的人,不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。
10、证据判断规则:应当从证据来源的真实性、证据收集程序的合法性、从单一证据、证人证言、事实自认、妨碍举证的推定的几个方面进行与案件事实的关联程度、各证据之间的关联等方面进行综合审查判断。
总之,确定证据证明力反映了证据的关联性,而证据的关联性又以真实性为前提,以合法性为基础。⑹
其三,如何在仲裁活动中保留仲裁规则灵活性。
仲裁规则之公正应从“实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权;而且,在裁判作成之前,应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见,或为辩论的机会;在未被赋予此项机会之情况下所收集之事实及证据,应不得迳成为作成判决之基础。”⑺有必要在强调当事人在仲裁的程序主体地位基础之上发挥仲裁规则灵活性。
首先,证据是仲裁当事人证明己方事实主张的最主要手段,是仲裁庭认定案件事实的重要手段。对案件事实的认识主要通过接受仲裁活动参加者对所主张事实论题的论证与说服来完成,集中在多主体的说服与反说服,论证与反证,证真与证伪交叠的复杂活动,为了解案件事实真相的每个知情者提供了参与澄清事实的机会。发现客观事实是正确作出裁判的前提,由于事实主要靠证据来支持,正确分析和判断证据,经过正当证明过程得出的认识结论被视为在法律上正确认识了案件事实(即理论上的法律真实)。在此基础上作出的裁判结果才有可能是公正的。
在证据形式上,仲裁庭不应完全局限于民事诉讼法规定的证据种类,仲裁所采用的证据种类应包括由于科技发展而产生的新的证据表现形式,同时对于在走访群众中获取的传闻证据也应可以接纳为证据而作为补强证据使用。
其次,最高法院证据规则关于举证时效和被动调查之设计由于不完全适合中国国情而为实务界所诟病,如果当事人感觉通过程序,事实被颠倒,是非被歪曲,追求程序正义的司法改革就失去了意义。苏力教授曾说过:“目前中国的诉讼制度设计有很多从一开始就是乌托邦的,没有考虑当下的操作性问题;总以为美国今天能做的,我们今天不但应当做,而且一定能做到。这与‘人有多大胆,地有多大产’在心态上完全一致,甚至动机也是一致,变化的只是时代和主题。”⑻“而我们仲裁是作为一种社会力量存在的,仲裁员是凭着自己对法律的了解和自己的良知,自己来判断怎么样解决纠纷。如果我们仲裁员本身出了偏差,那么纠正的渠道是很少的。”⑼因此,仲裁庭应把握以追求客观真实为主旨,无力之下才采信法律真实为原则。并且仲裁庭灵活行使调查权是有法律依据的,《仲裁法》第四十三条规定“当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。”这种调查权引自1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第19条第2款“如未达成这种协议,仲裁庭可以在本法的规定的限制下,按照它认为适当的方式进行仲裁。”的规定。一般来说认定案件事实的证据主要应由当事人主动提供,在有些情形下,仲裁庭认为有必要收集的证据主要应包括:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;(2)仲裁庭认为需要鉴定、勘验物证或者勘验现场的;(3)当事人提供的证据相互矛盾、无法认定的;(4)仲裁庭认为应当自己收集的其他证据(包括涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实)。通过了解案情的单位和个人提供事实真相,并形成有形证据,不仅仲裁裁决所认定的事实将更大限度地接近客观真实,同时还能够满足证据裁判的形式性要求。换言之,才能最大限度地提高仲裁的公正性。
再次,如何在不开庭仲裁活动中进行证据判断。《仲裁法》第三十九条“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”这一条款规定仲裁庭可以按当事人约定或征得当事人同意进行书面审理。但是在书面审理形式中无法达到《仲裁法》第四十五条“证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。”的要求,在实践中,我们可以采用传真件或电子邮件或邮政快递等方式将当事人提供的证据复印件发送给对方当事人进行书面质证,以保证当事人对证据的知情权,质证权。对于呈堂的电子邮件的纸面打印件,如果对方当事人提出异议,可采取经当事人允许直接打开其电子邮箱,对照纸面版本进行检验。必要时应由合法的鉴定机构对数据电文的真实性、客观性、完整性作出鉴定,或者由无利害关系的专业人员进行认定。
第四、仲裁活力在于与调解相结合(略)
《仲裁法》第七条“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”据此,仲裁公正就是要求仲裁员在仲裁过程中中立行事,努力从双方对立中去发现真实和真理;仲裁公正就是要求仲裁机构视社会评价为生命线,而不能以营利为目的,将自身混同于市场的一部分;仲裁公正就是努力体现仲裁制度所具备的许多理念,特别是当事人意思自治原则,通过缓解陌生人社会中的信任危机从而增加裁决的正当性方面的意义。
参考文献:
⑴沈达明、冯大同编著:《国际贸易法新论》,[M]北京.法津出版社1989年6月第一版,383页。
⑵参见台湾商务仲裁委员会:《什么是商务仲裁》,《商会月刊》1995年11期。
⑶陈新民:《公法学札记》,[M],中国政法大学出版社,2001年版,312页。
⑷胡锡庆、叶青主编:《诉讼法专论》,[M]北京.中国法制出版社2000年3月第一版,292页。
⑸西北政法学院科研处:《证据学资料汇编》,陕西省长安县印刷厂印刷,1983年8月,463页。
⑹参见张宪涛:《诉讼论辩理论与实务-第三章证据求证》,[M]北京.中国社会出版社2004年8月第一版,第100-114页。
⑺邱联恭:《程序选择权之法理——着重于阐述其理论基础,并准以展望新世纪之民事程序法学》. 《台湾法学丛书》1993年版,151页。
⑻苏力:《送法下乡-中国基层司法制度研究》[M].北京:中国政法大学出版社,2000年第一版,167页。
⑼江平:《从构建社会权力的大环境中看仲裁事业的发展(演讲稿)》载法大民商经济法律网。
⑽杰罗姆.艾伦.柯恩著、王笑红译、王晴校:《现代化前夕的中国调解》载中国法学网。
⑾最高人民法院民事诉讼法培训班编:《民事诉讼法讲座》,法律出版社1991年6月版,第121页。 
⑿强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年9月第1版,第312页。 点击返回★张宪涛律师网★首页