景德镇张宪涛律师网-中国大陆与澳门二法域知识产权制度探究The Inquisition about Intellectual Property System of the Scope of Law in Chinese Mainland and Macao

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中国大陆与澳门二法域知识产权制度探究
The Inquisition about Intellectual Property System of the Scope of Law in Chinese Mainland and Macao
【作者】: 操武斌Cao Wubin [1] 张宪涛Zhang Xiantao[2]
[1]景德镇高等专科学校 [2]景德镇立宇律师事务所,江西景德镇333000
【摘  要】中国大陆、香港、澳门、台湾构成大中华法域,也是世界普通法系、大陆法系、社会主义法系交汇融合和冲撞的板块.对中国大陆与澳门二法域知识产权发展与变革、定义与制度、侵权与救济、冲突与协调等知识产权法律制度作比较研究.
【关键词】 : 中国大陆; 澳门; 法域; 知识产权制度; 比较研究;
内地、香港、澳门、台湾地区作为大中华法域组成部分,在其各自管领的地域内实行不同的法律制度,也是当今世界三大法系(大陆法系、英美法系、社会主义法系)交汇融合和冲撞的板块,由于特殊的历史原因二法域沿着不同的轨迹发展,从而在知识产权领域形成各具特色的法律制度,本文拟对大陆、澳门二法域知识产权主要制度作一比较。  
一、法律发展与变革
知识产权是个外来语,英文为INTELLECTUAL PROPERTY,简称IP,或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT,简称IPR。其称谓来源于18世纪的德国(注1)在我国,1882年清光绪皇帝颁布的《奖给商勋章程》为最早的知识产权法规,1910年清政府颁布了我国第一部著作权法《大清著作权律》 (注2),1910年清政府颁布了《商标注册试办章程》。1911年12月12日由民国工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》,1915年北洋政府颁布《著作权法》,1923年北洋政府颁布了《商标法》,1944年南京政府颁布《专利法》。
1949年中共中央发布了一个废除六法全书的文告,宣布废除国民政府的各种法律。1950年颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》、《商标注册暂行条例》、《关于改进和发展出版工作的决议》,1953年颁布了《关于纠正任意翻印图书现象的规定》。1963年颁布了《发明奖励条例》和《商标管理条例》。由当时特定的历史环境所决定,这些法律法规在现实经济生活中所起的作用有限。七十年代内地开始改革开放,第一部颁布实施的知识产权法律是全国人大常委会1982年8月通过《商标法》(1993年2月修订);1984年3月颁布《专利法》(1992年9月修订);1990年9月颁布《著作权法》;1993年9月颁布《反不正当竞争法》;1991年6月颁布《计算机软件保护条例》;1995年7月颁布《知识产权海关保护条例》;1997年5月颁布《传统工艺美术保护条例》
在澳门,主要有第4/85/M号法律《确定防止录音及录影制品非法翻版的保障》(由第43/99/M号法令废止), 第56/95/M号号法令 《規范商标之保护,以便其得以註冊,並使识別性标识之权利获得保护》(由第97/99/M号法令废止),第16/95号法令《工业产权法典》(由第97/99/M号法令废止),第17/98/M号法令《核准遏止在商业上违反有关录音制品、影像制品及电脑程序之知识产权之措施)》(由第51/99/M号法令废止), 第19/85/M号法令《訂定「合法儲存」制度 》(由第43/99/M号法令废止),以及第679/71号訓令延伸至澳門之1966年4月27日第46980号法令所規范适用葡萄牙著作权法(由第43/99/M号法令废止), 第44/87/M号法令延伸至澳門之規范适用葡萄牙的商标法(由第56/95/M号法令废止)。
内地、澳门还适用保护知识产权的一些国际协议。作为WTO组织的一员,内地、澳门即须同时受《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)的约束,二法域知识产权制度面临立法现代化、国际化、一体化潮流的冲击。内地在1997年3月颁布《植物新品种保护条例》,2000年8月修订《专利法》,2001年10月修订了《商标法》和《著作权法》,2001年3月颁布《集成电路布图設計保护条例》,2001年12月修订《计算机软件保护条例》,2002年2月颁布《奥林匹克标志保护条例》,2003年11月26日修订《知识产权海关保护条例》。澳门颁布了第43/99/M号法令 《 核准著作权及有关权利之制度》,第51/99/M号法令《 規范有关电脑程序、录音制品及录像制品之商业及工业活动》, 第97/99/M号法令《工业产权法律制度》。
二、基本原则与体例
1、关于立法宗旨。《TRIPS协议》宗旨是减少国际贸易中的扭曲和阻碍因素,加强对知识产权实行有效和充分的保护,并确保实施知识产权保护的措施和程序本身不会成为合法贸易的障碍。确认《关贸总协议》的基本原则和有关国际知识产权公约的原则适用于该协议,并必须得到遵守。其将与假冒商品贸易有关的知识产权放在主要位置,而区别于一般意义上的知识产权。
内地、澳门法律的知识产权保护的宗旨比《TRIPS协议》的保护宗旨要宽些,对于实用新型也列入保护范畴。
2、关于立法体例。在国际知识产权现代化、一体化潮流的推动下,二法域知识产权制度在立法技术上虽表现出各自风格,但在立法目的与基本原则方面却产生整合。关于立法体例。内地、澳门法律的立法体例,具有大陆法系立法技术风格,注重法典的体系排列,讲求规定的逻辑性,其体例结构一般有总则、本文、附则、附录或注释。
内地法目次分为章、节、条、款。《著作权法》共六章六十条,《专利法》共八章六十九条,《商标法》八章六十四条,《反不正当竞争法》五章三十条;《计算机软件保护条例》共五章三十三条;《植物新品种保护条例》八章四十六条。《集成电路布图設計保护条例》共六章三十六条。
澳门法目次分为编、章、节、分節、条、款、项。 《著作权及有关权利之制度》共六编二百二十三条,《 規范有关电脑程序、录音制品及录像制品之商业及工业活动》共七章五十条, 《工业产权法律制度》共五编三百一十四条。
3、关于基本原则。《TRIPS协议》的基本原则为二法域所确认。
《TRIPS协议》确认《WTO协议》的基本原则和有关国际知识产权公约的原则适用于该协议,并必须得到遵守。国际知识产权公约主要是指:《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《保护唱片、录音制品的罗马公约》、《保护集成电路知识产权的华盛顿公约》等,这实际上意味着,TRIPS协议关于工业产权(专利、商标和反不正当竞争等)和版权的保护要求,不仅仅局限于协议本身,还包含了巴黎公约和伯尔尼公约的实体性条款。
①国民待遇原则 :《TRIPS协议》要求成员方承诺在保护知识产权方面必须给予其它成员方国民不低于本成员方国民的优惠待遇,在《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《华盛顿公约》中各自的例外规定除外。
②最惠待遇原则:《TRIPS协议》规定在知识产权保护方面,任何成员方对另一成员方国民所给予的优惠、特权及豁免应立即无条件地给予其它成员方的国民。
③保护公共秩序、社会公德、公众健康原则。这是《TRIPS协议》立法、执法的一条基本原则。
④权利合理限制原则。《TRIPS协议》规定可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”。
⑤权利的地域性独立原则。《TRIPS协议》规定知识产权具有地域性,各国的知识产权法是相对独立的。
⑥透明度原则。目的是防止缔约方之间出现歧视性行为,便于各方对相互保护知识产权的措施尽快了解,以便加强保护。
⑦争端解决原则。《TRIPS协议》确认GATT原则运用于解决知识产权争端的原则。
⑧行政终局决定的司法审查和复审原则。《TRIPS协议》明确对于知识产权有关程序的行政终局决定,均应接受司法或准司法当局的审查或者有机会提交司法当局复审。
⑨承认知识产权为私权的原则。TRIPS的前言中明确提出"承认知识产权为私权"的原则,应该适用于各类知识产权。
二法域已加入《TRIPS协议》及《WTO协议》,因而二法域也都确认了这些包含在《TRIPS协议》中的基本原则。
三、知识产权之定义
1、关于专利。
关于专利,内地分发明、实用新型和外观设计三种;澳门分发明、实用专利和設計及新型三种。
关于外观设计专利,内地称外观设计;澳门称設計及新型。
内地《专利法》第23条:“授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”(注2)澳门《工业产权法律制度》設計及新型第150条(保护对象):“以某一产品本身所具备及/或其裝饰所使用之线条、轮廓、色彩、形狀、質地及/或材料將該产品之全部或部分外观体現出來之符合本節所定要求之创作,方得透過取得設計或新型之註冊证书而成為本法規之保护对象。”第151条(产品之定义)。
关于发明和实用新型专利权,内地称发明和实用新型,澳门称发明和实用专利。
内地《专利法》第22条:“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。”创作。”澳门《工业产权法律制度》第61条(可获授予专利之要求):“任何科技領域內有关产品或有关产品、物質或結构成分之产生方法之发明,即使属涉及由生物組成或含有生物之某产品之发明,又或属涉及可生产、处理或使用生物之某種方法之发明,只要具备下列特性,均可获授予专利:a)新穎性;b)包含发明活动;c)工业实用性。”澳门《工业产权法律制度》实用专利:第120条:“(保护对象)一、能賦予物品某一形狀、构造、机制或配置從而增加該物品之实用性或改善該物品之利用之发明,方得以实用专利之名义成為本法規之保护对象。”
2、关于商标。
内地商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;澳门包括产品及服务之商标、集体商标(分联合商标、证明商标二种形式)。
内地《商标法》第8条:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”澳门《工业产权法律制度》第197条(商标之对象):“透過商标证书而可成為本法規之保护对象者僅有:能表示形象之标記或标記之組合,尤其是詞语,包括能適當区分一个企业之产品或服务与其他企业之产品或服务之人名、图形、文字、数字、音响、产品外形或包裝。”
3、关于著作权(版权)。
内地《著作权法》第3条:"本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。" 《传统工艺美术保护条例》第2条:“本条例所称传统工艺美术,是指百年以上,历史悠久,技艺精湛,世代相传,有完整的工艺流程,采用天然原材料制作,具有鲜明的民族风格和地方特色,在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。”《计算机软件保护条例》第3条:“本条例所称计算机软件(以下简称软件),是指计算机程序及其有关文档。 ”第3条定义计算机程序文档的含义。
澳门《著作权及有关权利之制度》(文学及艺术之作品以及著作权受保护作品)第2条(受保护作品)一、任何作品只要属原创作品,即属受保护作品;原创作品尤指:a)文学、新聞及科学性之文本,以及包括电脑程序在內之其他文字作品;b)专題研討、讲課、讲演及布道;c)戏剧作品及戏剧音乐作品,以及其上演;d)以文字或其他方式表達之舞蹈作品及啞剧作品;e)配詞或未配詞之乐曲;f)电影、电视及录像之作品,以及其他视听作品;g)绘图、掛毯、绘画、雕塑、陶瓷、瓷磚、雕刻、版画及建筑之作品;h)摄影作品或以类似摄影之任何方法作成之作品;i)构成艺术创作之实用艺术品、工业品之外观設計或模型,以及設計作品;j)插图及地图;l)关於建筑、地理或其他科学之設計图、草图及立体作品;m)格言或标誌,即使属广告性質亦然;n)讽刺性之模仿及其他文学或音乐作品,即使靈感係來自其他作品之題目或主題o)在資料编排之准則上或在內容選擇方面属原创之資訊数据库及其他汇编。二、就某一作品相繼出現之版本,即使经訂正、增加、改寫,又或经更改其名称或規格者,均不视為異於原作之作品;艺术作品之複制品即使体积不同,亦不视為異於原作之作品。三、对資訊数据库及其他資料汇编給予之保护不包括经汇编之資料或內容,但不影响对经汇编之資料或內容所拥有之任何权利。第3条定义衍生作品及混合作品;《規范有关电脑程序、录音制品及录像制品之商业及工业活动》第十五条(著作权或相关权利之給予之許可):“一、將电脑程序、录音制品或录像制品之複制品及母本進行複制之許可,僅得以书面方式作出。”
4、关于集成电路布图设计。
内地《集成电路布图设计保护条例》第4条:“受保护的布图设计应当具有独创性,即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果,并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计。受保护的由常规设计组成的布图设计,其组合作为整体应当符合前款规定的条件。”
澳门《工业产权法律制度》(半导体产品拓扑图)第136条(保护对象):“一、作為创作者之智力成果且非属半导体工业領域常規設計之半导体产品拓扑图,方得透過获發拓扑图登記证书而成為本法規之保护对象。二、由半导体工业領域之常規元件組成之拓扑图,只要作為該等常規元件組合之整体符合上款所指之条件,即同样受到法律保护。三、上述保护僅包括电路之布局設計,而不包括被結合在拓扑图內之任何构思、方法、系統、技术或已被编碼之信息。”
5、关于地理标志(包括原产地名称)。
内地《商标法》第16条2款:“前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”内地地理标志是通过证明商标的形式去保护的。
澳门《工业产权法律制度》第六章(原产地名称及地理标記)第254条(保护对象):“一、僅下列者,方可透過原产地名称证书成為本法規之保护对象:a)某个区域、地方、国家或地区之名称,用以表示或识別某一产品來自該区域、地方、国家或地区,而該产品因地理条件,包括自然因素及人之因素而具有根本或独特之質量或特征,且产品必須在限定之地理区域內生产、加工及制作;b)地理或非地理上之某些传統名称,用以表明产品來自某特定区域或地方,並符合上項所定之条件。二、某个区域、地方之名称,或在例外情況下,某国家或地区之名称,僅在用以表示或识別某一产品來自該区域、地方、国家或地区時方可透過地理标記证书成為本法規之保护对象,而該产品之声譽、特定質量或其他特征均得以該地理出处為淵源,且产品必須在限定之地理区域內生产及/或加工及/或制作。四、上述权利之行使既不取決於经营之重要性亦不取決於产品之性質,原产地名称或地理标記因此可用於具有特色及源自特定地方、区域或地区之任何特产,但按传統及習慣或適當規范所定之劃分及其他条件須予遵守。”
6、关于知名商品、名称商誉、仿冒行為
内地《反不正当竞争法》第5条:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”《商标法》第13条:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”
澳门《工业产权法律制度》第173条(拒絕对設計或新型給予註冊之理由):“d)有关設計或新型构成对《保护工业产权巴黎公約》第六条之三所列出之任何标誌之不當使用,或构成对不属上述条款所包括但关乎本地区特別公共利益之其他识別标記、徽記及印章之不當使用。”第五章(营业场所之名称及标誌)第233条(保护对象)“:僅有符合本節規定之任何供某企业营运之营业场所之显著标記,方可透過营业场所之名称及/或标誌证书成為本法規之保护对象。”第234条:“(营业场所之标誌)一、為产生本法規之效力,任何單純由图案或图画构成之外部标記,或由图案或图画与营业场所之名称或其他詞语或銘言联合构成之外部标記,均视為营业场所之标誌。二、商舖、仑库或工厂之外墙裝饰及向公眾展示之部分之裝饰,以及組成某旗帜之顏色,均得构成能完全区分有关营业场所之标誌。”第七章(嘉獎)第263条(保护对象):“僅有下列者可透過嘉獎登記证成為本法規之保护对象:a)本地区或其他国家或地区所授予之功績或优質勛章;b)在官方舉辦或获本地区或其他国家或地区官方承認之展览会、展銷会及竞賽上所得之獎章、证书、獎金或其他性質之獎励;c)由本地区之实验室及其他机关,或就有关目的具有資格之机构所發之证书、分析证明或所給予之表揚;d)本地区、其他国家或地区之官方机构、其他官方实体或场所之供应人证书;e)具官方性質之其他獎励或首選表示。”
四、法律制度之异同
《TRIPS协议》第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利,即1、版权与邻接权;2、商标权;3、地理标志权;4、工业品外观设计权;5、专利权、6、集成电路布图设计权;7、未披露过的信息权。对各成员方提出了保护知识产权的最低要求。二法域都以更改本法域立法,使本法域立法与协议要求一致的方式来履行成员方义务。因此,二法域的知识产权立法都有国际化的趋势,在许多重要问题上,作出了与《TRIPS协议》的要求相同的规定。
二法域都就专利、商标、著作权(版权)、集成电路布图设计立法形式基本一致,不同的是内地将计算机软件和传统工艺美术作为知识产权保护单章立法,为其他法域所没有,与《TRIPS协议》一致,内地《植物新品种保护条例》将植物品种单行立法;关于未披露过的信息权,内地《反不正当竞争法》予以规定;关于《巴黎公约》要求的知名商品、名称商誉等知识产权附加保护,内地《反不正当竞争法》关于知名商品、名称商誉;澳门《工业产权法律制度》第五章关于名称、标誌;澳门《工业产权法律制度》专设第七章,将嘉獎通过登记作为知识产权加以保护;此外根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第138条之规定,澳门特别行政区以中国澳门签订的国际协议、公约也适用于特别行政区,因此,没有作为制定法的《TRIPS协议》《巴黎公约》等所要求的知识产权保护措施予以适用。
当然二法域的知识产权立法在许多地方仍然存在不同。此种不同不仅仅是立法技术的差异,更多体现了对知识产权作用与地位的不同认识。下文罗列一些不同之处:
注册商标的保护期限, 内地是10年, 澳门是7年。期满需要继续使用的, 可以申请续展,每次续展的期限内地为10年, 澳门为7年。内地注册商标所有权人在其注册商标有效期满前未提出续展申请的, 可以给予6 个月宽展期。 
内地《商标法》允许三维标志或立体形状注册商标,澳门允许声音(音响)注册商标。
内地《商标法》第53条明文禁止‘反向假冒 ’。
他人的肖像或姓名, 澳门规定, 未经本人同意, 不得作为商标, 而对此内地商标法未作规定。  
内地《著作权法》第3条增列了杂技艺术作品,第58条增列了信息网络传播权的保护。(注3)第43条修改为:"广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。”增加第8条:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。” 
澳门独树一帜地规定了已发表作品的收回权,《著作权及有关权利之制度》第7条:“三、著作人身权包括下列权力:c)按照第四十八条之規定將在市面流通之作品收回。”第48条:“(收回权)对於已發表或出版之作品,其作者得隨時收回在市面流通之作品以及終止不論以任何方式对作品進行之经营,只要係基於应予考慮之道德理由及賠偿对第三人造成之損失。”澳门《著作权及有关权利之制度》第4条规定对已發表或出版之作品名称予以保护;第40条则规定取得時效:“著作財产权不得因取得時效而取得。”这些规定各有特色,都提高了著作权的保护水平。
对于不授予发明专利权的规定,二法域均规定疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种不授予专利权;澳门对于疾病的诊断和治疗方法所使用之产品、物質或結构成分;内地对于动物和植物品种产品的生产方法不予限制。澳门对于違反公共秩序或善良風俗或衛生者不授予专利权,而内地没有此项立法。
内地《专利法》不授予发明专利权还包括:“一、科学发现;二、智力活动的规则和方法;五内地用原子核变换方法获得的物质。”澳门《工业产权法律制度》不可授予专利:“a)發現、科学原理及数学方法;b)自然界已存在之材料或物質以及原子核材料;c)美学创作;d)遊戏或经济活动領域中進行智力活动之方案、原則及方法,以及單純之电脑程序;e)資訊之提供。”对于生物发明澳门作了祥尽规定,《工业产权法律制度》第62条(可获授予专利之例外及限制)“三、尤其不得对下列各項授予专利:a)处於各形成及發展期之人体,以及对人体某一組成部分之單純發現,包括基因之序列或部分序列;b)人类之克隆方法;c)改变人类胚胎遺传一致性之方法;d)為工业或商业之目的而对人类胚胎進行使用;e)可对动物造成痛苦但对人类或动物無实質醫療用途之改变动物遺传一致性之方法,以及以該等方法产生之动物。”第63条(可获授予专利之特別情況):“一、上条之規定,不妨礙下列各項可获授予专利:a)用於实施上条第二款b項所指之某一方法之被現有技术所包括之物質或結构成分,但僅以將該物質或結构成分使用在該項所指之任一方法上係不属現有技术所包括者為限;b)已与人体分离或透過某種技术方法按其他方式制成之任一組成部分,並包括基因之序列或部分序列,即使有关組成部分之結构与自然組成部分之結构相同者亦然;c)以植物或动物為对象之發明,但以該發明之技术实施能不局限於某一特定植物品種或动物種类為条件;d)已与自然环境分离或透過某種技术方法制成之生物,即使該生物在自然狀況下已经存在;e)以微生物学方法或其他技术方法為对象,又或以採用該等方法所得之产品為对象之發明。”
发明专利权的保护期限, 内地和澳门均自申請日起計是20年;
实用新型专利权的保护期限, 内地为10年,均自申请日起计算;澳门《工业产权法律制度》第121条(存續期及續展):“一、实用专利之存續期為六年,自提出申請日起計;該期間得續展兩次,每次所附加之期間為兩年。三、实用专利之存續期,自提出申請日起計不得超過十年。”
内地外观设计专利权的保护期限为十年,自申请日起计算;澳门《工业产权法律制度》第176条(存續期):“一、註冊之存續期為五年,自申請日起計;对註冊得以相同期間續展,直至屆滿二十五年之存續期限。”
五、关于侵权与救济
二法域不同方法规定了侵权行为的类型。内地法对直接侵权行为作了例示性规定,如《著作权法》46条,47条《专利法》84条,85条,《商标法》52条,《反不正当竞争法》5条10条14条;《计算机软件保护条例》23条24条;《植物新品种保护条例》39条40条。《集成电路布图設計保护条例》30条。又以其他侵权行为的名义作为概括性补充。澳门法在对侵权行为作了概括性规定的同时,对几种特别侵权行为详细列举类型如《工业产权法律制度》第215条(商标之複制或仿制)第259条原产地名称或地理标記之(登記所授予之权利)。
二法域对侵权行为都规定有救济措施。关于民事救济制度,各法域基本上与国际协议所要求的民事救济手段接轨,如内地法的赔偿损失、停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,澳门法的民事救济手段包括停止侵害行為、損害賠偿、恢復应有狀況。关于損害賠偿之計算,《民法典》第558条:“一、損害賠偿义务之范圍不僅包括侵害所造成之損失,亦包括受害人因受侵害而喪失之利益。二、在定出損害賠偿時,只要可預見將來之損害,法院亦得考慮之;如將來之損害不可確定,則須留待以後方就有关損害賠偿作出決定。”
澳门法采用《TRIPS协议》关于责令侵权人提供与侵权行为有关的信息这一救济措施。《 規范有关电脑程序、录音制品及录像制品之商业及工业活动》第27条(合作义务);
关于刑事救济制度,二法域的规定中有关刑事责任的规定都比较详细,刑事犯罪种类比较多样,罪名不尽相同,其中内地刑事惩罚比较严厉。
关于行政救济制度,内地、澳门都赋予行政机关制裁侵权行为的行政处罚权,特别是通过海关监督控制侵权物品进出境,如内地《知识产权海关保护条例》、澳门《第11/2001号法律設立澳門特別行政区海关》都规定了海关当局的保护知识产权的边境措施。《知识产权海关保护条例》单篇成章,立法规格之高为内地所独有。
内地国家工商行政管理总局主管商标和地理标志、商业秘密工作,下设商标局、公平交易局;国家知识产权局主管专利、集成电路布图设计保护工作和统筹协调涉外知识产权事宜,下设知识产权局专利局;新闻出版总署(国家版权局)主管著作权和计算机软件事宜;农业部主管植物品种事宜。澳门经济司主管知识产权事宜。
《TRIPS协议》将确立司法审查制度放在重要位置上,澳门沿袭英美法系的司法审查(judicial review)制度。内地通过修法,《专利法》第41条第2款第46条第2款、第55条;《商标法》第43条第2款;《著作权法》第55条条款明确表明了司法审查制度在内地知识产权法上的确立。
六、冲突与协调
二法域是在一个主权国家领土范围内存在不同的独特地区法律制度,二法域之间在同一法律层面上的冲突属于区际法律冲突,而这种区际法律冲突既有属于同一社会制度区域之间的冲突(如港、澳、台之间),又有不同社会制度区域之间的冲突(如内地与港、澳、台之间);在二法域内,它们既构成同一法系之区域之间的冲突(如内地与澳门、台湾之间),也存在不同法系之区域之间的冲突(如内地与香港、澳门、台湾之间)。(注4)
依据《TRIPS协议》所规定的最惠待遇原则,WTO成员之间在知识产权保护方面,应该按照《TRIPS协议》所规定的范围内互相提供保护。这样,对于二法域的自然人和法人,就不能再简单地作为本国国民来对待,而要按WTO成员的‘国民’来处理,(注5)相应带来一些较为复杂的新问题,亟待研究、解决。
在版权和邻接权保护方面,由于版权和邻接权采取自动产生原则,不是必须注册、登记,相对简单一些,只需提供高于“本国国民作品”的“外国作品”的保护,即完全符合伯尔尼公约和罗马公约规定的保护。
在专利权、商标权等工业产权保护方面,主要涉及巴黎公约,由于大多牵扯注册、登记等程序问题,就复杂多了。内地与澳门之间可透过某种安排予以相互保护。
即使该法域根据其与其他法域签订的协议或适用互惠原则给予保护,但在保护的标准及水平上,由于不能直接适用权利人所在地法律或规定,也会造成不同法域对同一权利保护水平的差异。
参考文献:
(注1)参见郑成思著,《知识产权法》第3页,《法律出版社》1997年7月第一版;
(注2)参见李顺德著,《当代中国的智慧财产权制度与社会发展》,引自中国法学网;
(注3)参见李顺德著,《中国知识产权保护制度的发展和完善》,引自中国法学网;
(注4)参见吴汉东著,《中国区域著作权制度比较研究》,引自中国私法网 ;
(注5)参见章忠信著,《我国加入世界貿易組织后关于著作权法适用之浅述》 1999年12月台湾「律师杂志」243期。
有关《TRIPS协议》以及内地、澳门的法律条文内容引自互联网官方网站,恕不一一列明;
发表于《科技创业月刊》2009年05期109-111页点击返回★张宪涛律师网★首页