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反不正当竞争一般条款的立法完善
   
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反不正当竞争一般条款的立法完善
张宪涛
我国《反不正当竞争法》第2条第2款:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这一条款对于不正当竞争行为的定义规定了‘违反本法规定’和‘损害其他经营者的合法权益’两个限制性词组,使我国《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为范围偏窄。随着中国加入WTO,按照中国入世的相关承诺,有必要对现行的《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为定义予以完善。
一、完善一般条款是中国应当履行的国际义务
《保护工业产权巴黎公约》(1990年布鲁塞尔修订本)明确规定:“本同盟成员国国民在本同盟的所有成员国中应当得到免遭不正当竞争的有效保护。”中国已于1985年3月19日加入《保护工业产权巴黎公约》,该公约1967年斯德哥尔摩文本第10条第2款第2项规定:“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”中国已于1990年6月4日加入《建立世界知识产权组织(WIPO)公约》该公约第2条第8款:“知识产权包括:关于制止不正当竞争的权利;以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。”
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(AGREEMENT ESTABLISHING THE WORLD TRADE ORGANIZATION)第16条第4款要求:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。WTO相关协定中有关不正当竞争行为的条款规定主要反映在《1994年关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade 1994 ),《服务贸易总协定》(GENERAL AGREEMENT ON TRADE IN SERVICES),《与贸易有关的知识产权协定》 (AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS)中,如《1994年关税与贸易总协定》第9条第6款:“各成员方应通力合作,制止滥用商业名称假冒产品的原产地,以致使某一成员方领土产品受到当地立法保护的特殊区域名称或地理名称受到损害。每一成员方对其它成员方提出的有关对产品名称适用上述义务的要求或陈述,应予以充分的同情考虑。”《服务贸易总协定》第9条第1款:“各成员方认识到,除属第8条范围内的商业惯例外,服务提供者的某些商业惯例会抑制竞争,从而限制服务贸易。”第9条第2款: “在任何其他成员请求下,每一成员应进行磋商,以期取消第1款所指的商业惯例。被请求的成员对此类请求应给予充分和积极的考虑,并应通过提供与所涉事项有关的、可公开获得的非机密信息进行合作。”《与贸易有关的知识产权协定》第2条第1款:“就本协定的第二部分、第三部分和第四部分而言,各成员应遵守《巴黎公约》(1967)第1条至第12条和第19条之规定。”第39条:“对未披露信息的保护”,第40条:“对协议许可中限制竞争行为的控制”。
同时,1966年11月11日联合国大会通过的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第50条对不公平竞争行为作如下定义:“违反工业或商业事务中诚实做法的任何竞争行为是非法的。”第52条列举了其他不正当竞争行为:“下述行为构成不正当竞争行为:(1)不管通过什么手段而与竞争者的企业、商品、工业或商业活动产生混淆的那些行为;(2)使竞争者的企业、商品、工业或商业活动丧失信誉的那种贸易中的虚假宣传;(3)在贸易中使用易使公众在商品的性质、制造过程、特点、目的适用性、质量方面引起误解的说明或宣传。”
因此,入世后中国有义务按照世界贸易组织及国际条约的要求对《反不正当竞争法》一般条款予以完善。
二、国际成功的竞争规制可行借鉴
在反不正当竞争立法实践中,德国《反对不正当竞争法》(简称UWG,1909年)的立法技巧值得借鉴,其采用一般条款和行为列举的方法,在法律条文中列举了那些是法律明文禁止的不正当竞争行为,又留有余地,赋予法官根据一般条款之规定的自由裁量权,对市场经济中所出现的一些竞争行为裁定为不正当竞争行为。德国UWG第1条规定:“行为人在商业交易中为竞争目的采取违反善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。”据此德国最新判例针对大规模免费赠送商品,免费赠送新闻产品等干扰市场秩序的,新出现但法无明令禁止的竞争行为因违反善良风俗而裁定为不正当竞争行为。
依据德国UWG第1条提出请求停止行为和损害赔偿的不仅仅局限于受到侵害的竞争者或消费者,UWG第13条第2款提到:“有民事诉讼权利能力的为促进工商利益的社团,如工业工会与商业工会或手工业工会等联合会。也有控告权。”
德国司法界公认的反不正当竞争法保护方向是竞争者、消费者和社会公众利益,1989年欧洲共同体《协调成员国有关从事电视行为的部分法律及行政规定的指令》明确竞争法保护目的:“该指令旨在通过禁止误导广告及其不正当的作用而保护消费者,从事工商业、手工业或从事自由职业的人的利益以及公众利益”。
近年来,世界各国对反不正当竞争行为的定义大都与德国《反对不正当竞争法》第1条和《保护工业产权巴黎公约》第10条第2款第2项规定相吻合,如葡萄牙《工业产权法》:“违反任一部门的经济法规或诚实习惯的都是不正当竞争。”美国《联邦贸易委员会法》第5条第1款第1项规定:“商业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的;商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例,是非法的。”前南斯拉夫《防止不正当竞争的垄断协议法》规定:“按照本法,联合劳动组织为了从事商品交换和服务或其他经济活动,而作出的违反良好经营风尚并给其他联合劳动组织、消费者和社会共同体带来损害的行为,即是不正当竞争。”
德国、葡萄牙等国立法和国际条约中关于一般条款的规定具有可操作性,并赋予法官适度的扩张权,这一成功经验可行借鉴。
三、司法实践呼唤竞争规制的完善
司法部门根据《反不正当竞争法》开展司法审判,既积累了实践经验,也显现立法的缺陷。由于不正当竞争行为在形式上表现的形形色色,在法律上无法一一列举。违反《反不正当竞争法》第2条第1款规定的竞争行为本应被制裁却因第2款规定的‘违反本法规定’和‘损害其他经营者的合法权益’两个词组导致立法空白,无法寻求行政救济抑或司法救济。而法官出于守法而非造法的考虑,对法律条文的掌握相当严格,当事人不引用《反不正当竞争法》第2章所列十一条具体法律条文是不能上法院诉讼的。如某商号权人擅自将他人知名作品特有名称登记为商号名称的行为显然违反公平原则和公认的商业道德,但由于著作权人不属其他经营者范畴而无法寻求法律救济。又如1998年中国(深圳)对外贸易中心有限公司,抢注熊猫、秦池、富岛基金、兰生股份为商品商标或服务商标计二百余件并拟有偿转让,违反了正当竞争规制和社会公众利益,然而由于《反不正当竞争法》的‘违反本法规定’的限制,只能由国家商标局依据《民法通则》第4条的诚实信用原则和《商标法》第27条规定对其抢注的伊利、国嘉等67个商标予以撤销,而无任何损害赔偿。再如近年来一再出现的互联网域名抢注,同样因未入列举条款而不受《反不正当竞争法》的调整。
对于WTO协议中承诺开放服务贸易的律师业,司法部虽于1995年发布《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》,也因无司法救济程序而缺乏力度。司法实践证明,我国《反不正当竞争法》第2条第1款一般条款的规定因第2条第2款两个限制性词组而实质淡化,第2条第2款两个限制性词组是竞争立法上的重大缺陷。
鉴于社会经济的发展,人们生活方式、习惯的变化,不公平行为的含义和形式也会变化,现行《反不正当竞争法》十一条例举式不足以涵盖所有已发生或将发生的不正当竞争行为。立法应赋予法官对竞争规则解释的扩张权,可以根据市场经济的发展和世界贸易组织及国际条约的要求,根据一般条款的立法精神享有对不正当竞争的认定。因此笔者建议对《反不正当竞争法》第2条作如下修订:“行为人在市场经济活动中,应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公序良俗。合法权益受侵害的竞争者、消费者或为保护社会公众利益的社会团体可寻求仲裁,行政或司法救济程序,以使行为人停止行为和损害赔偿。”
载于《江西律师》2003年第3期;
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