景德镇张宪涛律师网-犯意引诱有陷人于罪的嫌疑 群情直指禁止犯意引诱入罪</t<> <font color="#000000" face="Arial, Helvetica, sans-serif" size="3"> <table width="778" height="700" border="0" align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" bgcolor="#ffffff" class="border1"> <tr><td valign="top"><table width="100%" border="0" align="center" cellpadding="10" cellspacing="0"> <tr><td><table width="100%" border="0" cellpadding="4" cellspacing="1" bgcolor="#666666" id="article"> <tr><td bgcolor="#ECF5FF"><!--<$[张宪涛律师网名]>begin--><font color="#000000" face="Arial, Helvetica, sans-serif" size="3"> <br><dd>*笔者承办了一起贩毒案,在阅卷中发现有特情介入的可能,一审辩护词中提出本案明显属于诱惑侦察案件的七方面疑点,法庭退补后公安机关补充函认可了这一情节。本案的分歧点在于:是禁止犯意引诱入罪还是鼓励陷人于罪, 对特情介入是不加区分的广泛使用还是赋于律师以陷阱抗辩的权利,最终将禁止犯意引诱入罪纳入法律的正当程序。本文系二审辩护词的第一部分选登,同意转载以引发讨论。 <br><dd>犯意引诱有陷人于罪的嫌疑 群情直指禁止犯意引诱入罪 <br><dd>一、本案中因存在犯意引诱而具有特殊性。 <br><dd>最高人民法院印发 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 六、特情介入案件的处理问题 行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。 <br><dd>对于本案存在犯意引诱,一审判决虽没有正面阐述, 但引用被告人李**说"杨**把其拉到一边,讲他湖北那边有路子,可以买到冰**,问我有没有兴趣。"(被告人供述)引用了杨**的通话清单(书证),并在审理查明中认定:“杨**说其可以帮忙买到**毒。” <br><dd>本案的量刑分歧点在于:是机械适用《最高法纪要》关于从轻处罚条款,还是体现罪刑相适应原则更大幅度作从宽处罚。第一种观点认为,《最高法纪要》:“对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即“双套引诱”下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。”因此,没有“双套引诱”即不能免予刑事处罚,因被告人**有立功表现适用第六十八条予以了减轻刑事处罚。被告人李**因没有减轻情节故只能在《刑法》第三百四十七条起点刑上处十五年有期徒刑。 <br><dd>第二种观点认为,对于犯意引诱入罪,法律上没有规定,学术界大致形成的共识是,可以允许合理使用“诱惑侦查”,但应当禁止诱人犯罪。司法实务界存在分岐,最高人民检察院、公安部倾向于应当禁止诱人犯罪。最高人民法院有条件地认可了犯意引诱,而不少法官在学术文章中呼吁禁止诱人犯罪。因此,此案尽管没有“双套引诱”的情节,但鉴于是在特情既诱惑又促成下形成犯意,又为其安排上线,处刑时仍然可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。 <br><dd>辩护人持第二种观点,理由是: <br><dd>1、最高检、公安部内部文件认为犯意引诱是非法的。最高人民检察院公诉厅2004年在乌鲁木齐市《毒品犯罪法律适用问题研讨会》上意见是“如果对原本没有犯罪意图的行为人进行引诱促使其犯罪,那么这种诱惑侦查是非法的,不能认定犯罪”。最高人民检察院侦查监督厅2004年11月在昆明《部分省(区、市)检察机关侦查监督部门禁毒工作座谈会》意见是“禁止引诱本来没有犯意的公民或其他劣迹人员进行毒品犯罪。”2006年5月24日浙江省人民检察院《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会》“3、行为人没有涉毒行为,纯属特情引诱引发犯罪,是人为制造的虚假犯罪行为,不宜认定为犯罪;”四川省公检法川高法[2001]327号《关于办理贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》:“六、在办理贩卖毒品犯罪案件中,严禁引诱犯罪。”公安部1984年《刑事特情工作细则》:“2)严禁刑事特情诱人犯罪。” <br><dd>2、学术界大致形成的共识是,应当禁止诱人犯罪。如《毒品犯罪惩治与防范全书》(1997年版) 指出“犯意引诱被告人,不宜认定为犯罪,”《检察机关侦查务实》(2005年版) :“严禁犯意引诱。”《诱惑侦察研究》(中国法制出版社2008年09月出版: 扬志刚)主张“对诱使无辜人员犯罪,即构成因果关係的诱惑侦查(犯意引诱),应当实行终止诉讼,并宣告无罪释放被告。”《上帝怎样审判》(2000年2月版:龙宗智):“国家只能打击犯罪而不能制造犯罪,这是国家行为的基本界限,也是任何公民行为的界限。”《毒品犯罪的法律适用》,(人民法院出版社2001年版 :郑蜀饶):“对原无犯罪倾向的人实施犯意引诱或对只有较轻犯罪意图的人实施数量引诱,并促使其付诸实施,这种侦查就是诱人犯罪,是非法的。”《诱惑侦查中的若干问题》,(中国人民公安大学出版社2004年版 :魏东、赵勇)):“如果被诱惑者是一个本无犯意的普通守法公民,只是因为侦查人员的异乎寻常的引诱才产生犯意从而实施了本可避免的犯罪行为,则此时,侦查人员的引诱行为就因为突破了国家道德责任低线,沦落为教唆他人实施犯罪的地步,从而应认定为非法。”《毒品犯罪司法适用》(法律出版社2005年版:郦毓贝):“凡是通过此种方式所获得的证据都应当予以排出,被告人不得因为诱惑侦查而定罪。”《也论诱惑侦查行为》(法学评论2004年第4期:蒋石平): “从实体法角度看,基于犯意诱发型诱惑侦查而产生的犯罪嫌疑人不应受到刑事处罚”,“从程度法角度看,对基于犯意诱发型诱惑侦查而获取的犯罪证据应当视为非法证据予以排除。”《诱惑侦查的法律边界与程序规制 》( 深圳特区报 徐静村 西南政法大学教授、博士生导师): “实践中存在的“犯意诱发型”诱惑方式就是非正当性的,即被侦查人员确定为诱惑对象的人,本身并无犯罪意图,由于侦查人员采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑之下产生了犯罪意图,进而实施了犯罪行为,这种侦查圈套具有教唆、鼓励、制造犯罪的性质,法律应当明令禁止。”《毒品犯罪中诱惑侦查案件定性问题探讨》(《人民检察》2004第3期。于志刚 中国政法大学教授、博士生导师): “3.完全基于侦查圈套而诱发的贩卖毒品行为,不宜追究刑事责任。” 《诱惑侦查研究》(北京大学法学院,法学博士黄士元):“犯意诱发型侦查行为恰恰就是使一个没有任何犯罪意图的公民产生犯罪意图,进而实施犯罪。如果这时政府再去逮捕他,对他施行刑罚,那么政府就是在违背立法意图,在滥用职权,在设圈套陷民入罪。”《诱惑侦查与警察圈套之适法性分析》 (魏克强、李昕蔚:甘肃政法学院教授《河南公安高等专科学校学报》2009年第1期): “侦查机关使用警察圈套尽管是为了侦破隐蔽性的犯罪人或者大案、要案,惩罚犯罪,维护社会秩序,但是其效果却与目的背道而驰,实际产生了制造犯罪、引人入罪的恶果。” 《圈套、诚信与侦查法治》 (中国人民大学法学教授、博士生导师何家弘 :《山东公安专科学校学报》2003年11月第6期): “不可否认,带有欺瞒性质的侦查手段也可能给社会带来负面的后果和一系列尖锐的问题。例如,侦查圈套的时机与方式不当,可能会使一些本来不会犯罪的人沦为罪犯;而审讯人员不恰当的设置圈套也可能使无辜的犯罪嫌疑人违心地承认自己并未实施过的犯罪行为。”《浅谈诱惑侦查制度的法律规制》(杨恪 西北政法大学 《法制与社会》 2010年27期): “笔者认为,在我国如要设立诱惑侦查制度,应将其范围仅限制于提供机会型诱惑侦查。因为犯意诱发型诱惑侦查是引诱本无犯意的人去实施犯罪行为,从刑事实体法角度来看不符合罪责自负的原则,无法追究诱惑对象的刑事责任,从程序法角度来看则有违正当程序原则,侦查活动不具有合法性,因此应将其排除。”《论诱惑侦查》(吴丹红、孙孝福载于《法商研究》2001年第4期): “如果利用人性弱点使其实施本来不会发生的犯罪,这无疑是在引诱清白之人犯罪。”《诱惑侦查的理性分析与法律规制》(刘丽梅、刘晓莉,载于《东北师大学报》哲学、社会科学版2008年第4期)“: “犯意诱发型诱惑侦查在形式上的“欺骗性”特点易使侦查对象甚至普通公民对政府的信任弱化,其背离了法律精神和社会的价值标准,必然会在社会上产生消极影响。”《“陷阱取证”的运用与限制》(卫跃宁 中国政法大学 副教授 硕士导师,《人民法院报》2002年8月4日2版): “如果嫌疑人是在代表政府的侦查人员的引诱下而产生犯意进而实施犯罪,那么,该追究的不是犯罪嫌疑人,而是那些实施引诱行为的政府侦查人员。”《我国不宜建立诱惑侦查制度》(西北第二民族学院李心淑): “诱惑侦查在我国应属于一种非法行为。既然没有法律依据,何以能认定这种行为合法呢?”《诱惑侦查论》(周栋): “犯意诱发型之诱惑侦查,其背离了现代诉讼(包括侦查活动)的公正价值,有损于国家机关的威信,背离了法律精神,违背了社会的价值标准,造成极坏的消极影响,我国亦当禁止之。”《论诱惑侦查》(中国政法大学副教授 吴丹红): “第二,“犯意诱发型”的诱惑侦查突破了打击犯罪的底线,有陷人于罪的嫌疑。”...... <br><dd>3、检察界、律师界形成的共识是,应当禁止诱人犯罪。花都区人民检察院 吴晓娜《试论诱惑侦查的法律规制》“(1)“诱人入罪”,违背法律本意。诱惑侦查具有诱人犯罪的嫌疑。人具有弱点,这是人的天性,侦查机关提出诱人的条件,使得一些原本没有犯罪意图的人因此犯罪,这是制造犯罪,与侦查机关打击和减少犯罪的立法本意相违背。”深圳市人民检察院 梁媛《论我国诱惑侦查的法律规制》“如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的犯罪,则无异于引诱清白的人犯罪,对社会的危害就大了。”海宁市人民检察院 马屹《对涉毒案件中运用诱惑侦查的思考》“3.完全基于诱惑侦查而诱发的贩卖毒品行为,不宜追究刑事责任。”成都市武侯区检察院 梁岚 齐鹏《诱惑侦查中贩毒行为应区分情形定性》 (检察日报) “(2)行为人原本没有贩卖毒品的意图,只因受侦查行为诱发,出于一时的贪念而购进毒品进行贩卖的,不宜认定为犯罪。因为在此情况下,行为人主观上并没有贩毒的故意,所谓犯意也仅仅是侦查活动产生的结果,行为人在客观上实施了贩毒的行为,但实际上是侦查机关认为“制造”的虚假犯罪事实,而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动,也是违反宪法和法律规定的,故所取得的证据应视为无效证据。因此,对行为人的行为,既不能定贩卖毒品罪,也不能定非法持有毒品罪。”深圳市福田区人民检察院 万丽红 法学硕士《论对毒品案件诱惑侦查手段的法律监督》“在犯意诱发型诱惑侦查中,侦查机关使用侦查陷阱超过了打击犯罪的界限,产生了引诱清白之人犯罪、制造犯罪的嫌疑,对于本无犯意、只是在诱惑甚至参与下才实施犯罪的侦查对象追究刑事责任有不公平之嫌,侵犯了公民的不受公共权力干涉的人格自律权。”南京市建邺区人民检察院 李勇《犯意引诱对毒品犯罪定性有何影响》:“完全属于受侦查行为引发犯意,则不宜认定为犯罪。”平阳县人民检察院 潘克本《对“特情引诱”的涉毒案件在刑事执法上应区别对待》“行为人的贩毒故意不是原来就有的,而是被侦查人员采取的侦查活动诱发的,如果对行为人的行为定罪,那么对诱使他人犯罪的人(即特情人员)如何定性?势必违背司法公正原则。”路桥区人民检察院余小永《诱惑侦查的法律规制》“从根本上说,犯意诱发型的诱惑侦查已经背离了现代诉讼(包括侦查活动)的公正价值,有损于侦查机关的道德责任,有损于国家机关的威信。”律师 法学硕士周银坤《诱惑侦查在惩治毒品犯罪中的运用》:“由此可见,针对侦查机关认为的所谓犯罪嫌疑人,采用"犯意诱发型"侦查方式侦查一般被认为不仅缺乏合法依据,而且与现代法治精神、保障人权的理念背道而驰。”律师闫锋《特情引诱对毒品犯罪刑罚适用影响研究》“但实质上,这是一种虚假犯罪事实,这种侦查行为属于制造罪犯,不可从法律上予以鼓励,实际上这一犯罪行为不可能完成,也不可能造成危害社会的实际后果。打击这种“犯罪行为”同立法宗旨相违背。因此,对行为人的行为,不宜认定为犯罪。”...... <br><dd>4、法官界分岐较大,最高人民法院2000年、2008年两个纪要成为内部文件,但文件效力存在争议,北京大学法学博士马明亮(《诱惑侦查之法律分析——刑事法治视域下的评析与构建》《刑事法评论》第14卷。)提出:“我国司法实践中诱惑侦查时有运用,而立法上却没有任何规定。所以,学界必须思考:立法(而不是法院的通知或其他内部文件)能否引入诱惑侦查这一项侦查手段?”张掖市法律援助中心律师陈兴国 (《侦查陷阱在毒品犯罪在的应用是否合法?):““侦查陷阱”合法与否,我国刑事法律和司法解释没有明文的规定,相关的《会议纪要》虽有一些信息,但《会议纪要》不是刑事案件适用的“法律”,只有参考性,不具有适用性。”一些正义法官灵活行使裁量权以维护司法公正。如云南贩卖*毒l053.1克案被告人被分别判处两年和一年,浙江五起贩卖600克以上海洛*案有四起由死刑(死缓)改判三到四年,一起不起诉,甘肃发生的三起贩毒案件由死刑(死缓)改判无罪释放。尤以彭清(化名)案争议最大,南方周末披露“其实我们也是反复思考、讨论,但要作出这样的判决,压力确实很大。上述高院法官坦言,即使在法院内部,大家对3个嫌疑人的无罪判决的争论也很激烈。有些法官认为,某些嫌疑人事实上是知道自己在贩毒的情况下仍然作为,就是犯罪行为。这其中,争议最大的当然是彭清案。 但我们经过反复思考认为:由于嫌疑人的行为在客观上不会发生现实的社会危害,在缺乏犯罪客观要件的情况下,仅以主观过错定罪,则违背我国刑法主、客观相统一的要件。”广东省高级人民法院刑一庭法官胡晓明《论贩卖毒品案件诱惑侦查对被告人定罪量刑的影响》认为:“对于经查证,确属公安人员滥用特情侦查手段而导致的无辜者入罪的情况,应以非法证据排除规则确认公安机关所获证据无效,作出无罪判决,以避免使审判变成滥用职权和违法办案的工具。”江苏省高级人民法院薛剑祥《毒品犯罪法律适用若干问题探讨》:“3.行为人原无涉毒犯罪的行为,纯粹因受特情侦查行为引发,出于贪利而购进毒品进行贩卖的,表面上看其似有贩毒故意,也有贩毒行为,但实质上,这是一种“制造”的虚假犯罪事实,而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动,同侦查活动以查明和打击犯罪为宗旨相背离。因此,对行为人的行为,不宜认定为犯罪。”都江堰人民法院万兴隆《试论对诱惑侦查的法律规制》“因此,考虑到违法性诱惑侦查的危害性,从保障人权和司法公正出发,对违反法律规定的范围、对象以及程序实施诱惑侦查所取得的证据,特别是通过侦查陷阱取得的证据,原则上应当根据上述规定予以排除,从而对被告人不予处罚。”恩施州中级法院 崔四星《试谈“诱惑侦查”的证据》:“犯意诱发型”的诱惑侦查突破了打击犯罪的底线,沦为对特定公民抵抗犯罪诱惑能力的检验,有陷人于罪的嫌疑。”苏州国家高新技术产业开发区法院 王永伟《论诱惑侦查制度》 “不能采用诱使他人产生犯罪意图,并进而实施犯罪行为。”;云南省宾川县人民法院 杨正良 徐维堪《浅谈毒品犯罪案件法律适用及量刑的相关问题》 “三是行为人无涉毒犯罪的故意和行为,纯粹因受特情人员的诱骗而实施毒品犯罪的,表面上看其似有贩卖毒品的故意,也有贩毒行为,但实际上这是一种人为“制造”的虚假犯罪事实。这种情况对行为人的行为不宜认定为犯罪。”广西宜州市人民法院 兰丹丹《论我国诱惑侦查的法律规制》 “(2)基于犯意诱发型诱惑侦查而产生的犯罪嫌疑人不应受到刑事处罚。 因为犯意诱发型诱惑侦查实质上是侦查机关在诱使原本清白无辜的人进行犯罪活动,他并无犯罪意图,而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意。”...... <br><dd>5、唐代即取消了诱人犯罪。 <br><dd>古籍有记载《资治通鉴》第一百七十七卷[3]隋文帝“又患令史赃污,私使人以钱帛遗之,得犯立斩。”而唐太宗从谏如流,废弃了诱人犯罪的做法。《资治通鉴》卷第一百九十二“[16]上患吏多受赇,密使左右试赂之。有司门令史受绢一匹,上欲杀之,民部尚书裴矩谏曰:“为吏受赂,罪诚当死;但陛下使人遗之而受,乃陷人于法也,恐非所谓‘道之以德,齐之以礼。’”上悦,召文武五品已上告之曰:“裴矩能当官力争,不为面从,傥每事皆然,何忧不治!”; <br><dd>6、自2000年、2008年两个纪要以后,发生了"上海10.14孙中界断指事件",群情直指钓鱼执法,此系列钓鱼以相关部门承认“‘钓鱼式执法’是非法”而告终,湖南省稍后出台的《湖南省规范行政裁量权办法》严禁钓鱼执法被网民们称之为湖南新政,而二〇一〇年九月十三日最高人民法院出台法发[2010]36号关于印发《人民法院量刑指导意见(试行)》通知只列明“(3)存在数量引诱情形的。可以减少基准刑的30%以下”回避了犯意引诱,而《最高法纪要》“对犯意引诱,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。”“对“数量引诱”即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。”显见在纪要上对犯意引诱比对数量引诱处罚更宽。而量刑指导意见不列入犯意引诱大有深意。 <br><dd>7、犯意引诱入罪不是国际惯例。这十多年来,司法改革在与国际接轨,仍而据学者考证:“由各国关于诱惑侦查的立法和理论来看,尽管它们在适用的标准上可能会有一些差别,但一般均承认机会提供型诱惑侦查是合法的,而对犯意诱发型的诱惑侦查则大多持否定态度”( 《诱惑侦查研究》西南政法大学硕士学位论文2003届,王剑虹)“可见,在这些国家如果警察的诱惑侦查手段违法则被告人可以由此而免除刑罚。”( 《论诱惑侦查案件的审理 ——以贩卖毒品案件为视角》北京市第一中级人民法院 李忠勇)“在实践中,各国都否认犯意诱发型诱惑侦查而肯定提供机会型诱惑侦查。(《建立我国诱惑侦查制度的构想》安庆市人民检察院 周兵)“国家不能为了侦查、追诉犯罪的需要而教唆一个本来无意实施犯罪的人去犯罪,因此,大多数国家对犯意诱发型诱惑侦查是持否定态度的。”(《论诱惑侦查的法律规制 》浙江平宇律师事务所 陈豪 )“学界的普遍观点认为犯意诱发型的诱惑侦查是不具有合理性的,我们应当制止其使用。”(《诱惑侦查研究》杨媛 刘友《现代商贸工业》2009年18期 )“理论界曾经展开过热烈的讨论,大致形成的共识是,可以允许合理使用诱惑侦查,但应当禁止诱人犯罪。就是说警方原则上不能设置陷阱,陷害忠良。”(洪碧华《诱惑侦查及其规制》)<br><dd>“一般都认为,根据被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向,诱惑侦查可以划分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查,并认为前者只是使被诱惑者已有的犯罪意图及倾向暴露出来,或者是强化其固有的犯罪倾向,促使其实施具体的犯罪行为,因而是合法的侦查行为,后者则是对无犯罪倾向的人实施诱惑,引诱其形成犯意,并促使其付诸实施,因而是非法的。笔者对此持肯定态度。”(中国政法大学法学博士。对外经济贸易大学法学院副教授 陈学权《程序法视野中的诱惑侦查》 《中国刑事法杂志》2004年第2期)“在理论界,"无罪说"代表大多数人的观点。主要基于保护无辜被告人并抑制侦查机关对侦查权的滥用,违法诱惑侦查可能造成的对无辜者的不法伤害,如果认可侦查机关通过这种方式陷人入罪,无异于对公民基本权利的蔑视和对任何可能涉案的普通人的严重威胁,因此主张对被告人作出无罪判决。”(郭光华《公检法官员谈圈套》,载《人民公安》2001年第23期。)“陷阱侦查是破获隐蔽型案件的有效方式,但陷阱侦查中的犯意引诱有其严重的违法性,且为世界大部分国家所禁止,”(郑严防《犯意引诱型犯罪应否受刑事处罚——兼评全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》)“然而在来自领导、破案指标等诸多方面的压力下,犯意引诱型诱惑侦查在法律对其制约乏力的情况中屡被滥用,因而遭到法学界的一致反对。”(徐永胜、霍耀刚《诱惑侦查在零星贩毒案中的应用研究》《河北公安警察职业学院学报》2008年9月第3期。) <br><dd>犯意引诱入罪与《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条和《打击跨国有组织犯罪公约》第2条第1项。《联合国反腐败公约》第50条第1款规定“控制下交付”的诱惑侦查手段也不相符。 <br><dd>8、最高法院毒品犯罪标准不统一。如云南、广东等地的毒品犯罪发案率明显高于其他地方。但1987年7月15日最高人民法院关于《贩卖毒品死刑案件的量刑标准》的答复:“三、个人制造、贩卖、运输*洛英、*啡500克以上的,处死刑,可以并处没收财产;个人制造、贩卖、运输*洛英、吗啡在300克以上不满500克,少数情节特别严重的,也可以处死刑,并且可以并处没收财产。”死刑适用数量标准,反而比内地畸高,故产生贩卖3366克海*因判刑五年的案例。 <br><dd>辩护人在一审辩护词中曾表明:从刑法理论上辩护人是不赞成用制造犯罪的方式破获犯罪,本应作无罪辩。但碍于纪要是内部规则的前提下为被告争取尽可能轻的刑罚。<a href="/"><font color="red">点击返回★张宪涛律师网★首页</a><!--<$[张宪涛律师网]>end--></td></tr>