景德镇张宪涛律师网-景德镇市某某区物资供应站经营部汪某某因涉嫌诈骗和阻碍执行公务无罪释放案</t<> <table width="778" height="700" border="0" align="center" cellpadding="0" cellspacing="0" bgcolor="#ffffff" class="border1"> <tr><td valign="top"><table width="100%" border="0" align="center" cellpadding="10" cellspacing="0"> <tr><td><table width="100%" border="0" cellpadding="4" cellspacing="1" bgcolor="#666666" id="article"> <tr><td bgcolor="#ECF5FF"><!--<$[张宪涛律师网名]>begin--><font color="#000000" face="Arial, Helvetica, sans-serif" size="3"> <br><dd>景德镇市某某区物资供应站经营部汪某某因涉嫌诈骗和阻碍执行公务无罪释放案 <br><dd>被告人汪某某因挪用公款罪,被某市某某区人民检察院于1993年5月15日刑事拘留。19 93年11月2日,某某区人民检察院以被告人汪朝发诈骗、阻碍执行公务一案,向某某区人民法院提起公诉。起诉书指控:一、诈骗罪。被告人汪朝发于1991年8月8日 伙同其父汪某某(己免诉),在明知自己无履约能力的情况下,盗用某某区物资供应站的名称,与吉林省九台方签订购销合同,且在合同中写上无法履行的虚假条款,并伪造了假陶瓷订购合同和假定金收据,制造虚假事实欺骗对方,以达到不退回吉林九台方预付货款,占为己有的目的。吉林省九台方预付的两万元货款,除由市中级法院调解退回的两千元货款外,剩余的一万八千元款,均被两被告人用于消费和自己的经营开销。案发后退赔赃款一万三千五百元。二、阻碍执行公务。1993年5月15日下午四时左右,我院接到某某区物资供应站报告,该司在把由我院扣押委托存放在其一楼办公室的扣押物转移别仓库保存,运送途中经市火车站三叉路口前,遭被告人汪朝发及其家属的无理阻拦,望我院速去人处理,我院即由贪污贿赂检察科干部某某某、某某前往现场,在现场遭被告人一家人围攻,某某二位声明代表检察机关依法执行公务,责令被告人汪朝发到检察院来解决问题,被告人汪朝发即对某某某胸腹部猛击一掌,接着又再次猛击其头部,其家属也蜂拥而上,使某某某被打倒在地。此外某某也被被告人家属扭打。经法医鉴定:某某某为轻伤甲级,某某为轻微伤甲级,后我院工作人员赶来,将被告人汪朝发带回归案。 <br><dd>庭审中,控辩双方围绕被告人汪某某是否构成诈骗和阻碍执行公务罪展开了激烈的辩论。 <br><dd>公诉人称:被告人汪某某“瞒着某某区物资供应站经营部,并未经经营部法人代表同意的情况下,利用汪某某保管经营部业务专用章的条件,盗用某某区物资供应站的名称与吉林省九台方签订购销合同。” <br><dd>辩护人辩称:1、被告人汪某某作为经营部聘用的业务员有权对外签订合同;2、汪某根据其与经营部1990年9月30日签订的承包合同第二条有权使用经营部业务专用章对外签订合同;3、汪某某对外签订合同无须法定代表人同意,而且汪某某是在合同代理人栏目中签字;4、关于'盗用某某区物资供应站的名称'系笔误。汪某某出具收款条是以经营部名义,吉林省九台方向工商局提交仲裁申诉书时被诉方是写明经营部,而非其上级主管一一某某区物资供应站,而且专业的法律工作者在为吉林省九台方代书民事诉状中,亦将被告写为某某区物资供应站,而法人代表是写经营部法定代表人姓名。 <br><dd>公诉人称:被告人汪某某“且在合同中写上无法履行的虚假条款,并伪造了假陶瓷订购合同和假定金收据,制造虚假事实,欺骗对方以达到不退回吉林九台方预付货款占为己有的目的。” <br><dd>辩护人辩称:1、合同中的产品质量条款并非达不到,只是合同订价是等外品价格,如“以等外品价格卖一级品陶瓷,供方不合算”因而虚假;2、关于“伪造假陶瓷订购合同和假定金收据”,这只是被告为求胜诉而蒙蔽工商局,在仲裁程序中做出的行为,只能说是错误行为,而不是司法程序中伪证,更不是刑法中的诈骗;3、被告伪造假合同和假收据,其目的并不是不“退回吉林九台方预付货款占为己有”,而是达到“来了多少钱发多少货赚取经营差价”的目的。 <br><dd>公诉人称:“我院检察科干部某某某、某某二位声明代表检察机关依法执行公务” <br><dd>辩护人辩称:被告人不知道某某某在执行公务。1、P306页被告人供述,我们在火车站三叉路口发生争执,是公安民警把我们争执双方带到治安队。“只是在治安队,检察院的同志才说是执行公务,还是某检察长说的。”被告还供述:检察干部既未着装也未出示证件。2、P359页反贪科报告:公安民警“将汪家二兄弟以及某某二干部一起带到某某饭店二楼(治安队)办公室,其中一位民警,上来抓住检察科干部某某某的领子推拉上楼。” <br><dd>公诉人称:“被告人汪某某即对某某某胸腹部猛击一掌,接着又再次猛击其头部。” <br><dd>辩护人辩称:P306页被告人供述“是某某某动手打我起,我再还手。”而公诉人提出的使用暴力经过仅有被害人的陈述和证人余某某的证言,而证人余某某是某某区物资供应站的人员,与本案有利益关联,其证言可信度低。 <br><dd>同时辩护律师还就管辖、回避、扣押物品程序提出了论辩观点:1、尽管被告人汪某某是因挪用公款罪被检察院于1993年5月15日刑事拘留,但指控的罪名是诈骗和阻碍执行公务,这两罪都属于公安机关管辖,况且被告人汪某某是因“阻碍执行公务”在现场被另一城区公安分局治安队抓获,即应由另一城区公安分局(案发地、被告居住地)管辖。公诉人提出可作为“人民检察院认为需要自己受理的案件”管辖的说法,同最高人民检察院1991年1月关于“投机倒把、诈骗案件,检察机关不得超越管辖范围直接受理”规定相违背;2、作为5.15事件的被害人某某是否应当依法自行回避呢?结论是不言自明的。然而当天被害人某某即对被告家属签发了询问通知书;3、5月11日检察院以挪用公款扣押了汪某某的数万元瓷器,当天没有制作扣押物资清单。四天后发生5.15阻拦转移扣押物资事件后,才补填了清单,也没有见证人签名。 <br><dd>针对公诉人关于“被告人汪某某制造虚假事实,骗订假合同,构成诈骗罪。”的指控。辩护律师提出:“暂且不论此案已历经工商仲裁程序,一审法院受理,中级法院调解中心调解等法律程序。仅就区分是诈骗犯罪还是合同纠纷而言,首先在于看行为人是否具有履行能力或担保:1、被告人的门市部具有正常经营能力,仅被检察院扣押的瓷器价值约五万元,后又交'赃款'13500元,交医药费3000元;2、发包方认为“关于陶瓷门市部老汪接过来一年多,原来合作还不错。”;3、购销合同属于工商局核准经营范围;4、与九台方签订购销合同清单上的陶瓷,在市场可以买得到不是紧俏物资。其次,区别在于行为人主观上是否具有占为己有的目的,从本案看,被告人汪某某并不是“不退回吉林九台方预付货款占为己有”,而是达到“来了多少钱发多少货赚取经营差价”的目的。有事实为证:1、汪某某收到预付款即出具了收条,确立了债权债务关系;2、工商仲裁谈话笔录记载九台方刘某某说:“被告方不同意退款,只要求发20000元的货,现协商不成,请求工商部门仲裁。”汪某某说:“来了多少钱发多少货。”;3、中级法院调解中心询问笔录:汪某某发言“我当时表态九月份,九月五日左右发二万元货物过去,他不同意。”;4、证人(需方引见人)李某某说:“8月27日汪某某问我能否担保,我的货发出后一定要收到钱,否则不敢发货,要么就多少钱发多少货。”;5、律师为九台方代书,向某区法院递交的民事诉状称:“被告则不同意退款,坚持给原告发20000元的货,原告不同意,因为这违反了合同规定,为此双方发生争执。”以上五点事实证明被告人汪某某目的是“来了多少钱发多少货赚取经营差价”。退一步说即使合同是虚假合同,全国法院干部业余法律大学主编的《中国刑法讲义》“利用签订虚假合同骗取对方预付款,供自己经营使用或者从事其他牟利活动,当对方催促履行合同时,则以各种借口推脱,在赢利后才偿还预付款。行为人主观上从无履行合同的意图,但也无非法占有的目的,只是利用假合同骗取资金,一段时间供自己经营生息之用,属于带有诈骗性质的短期侵占行为,所侵犯的主要是资金使用权和收益权,如果行为人进行合法经营,骗用预付款给对方造成损害不大的,一般可按民事侵权行为处理。”的学理解释可作本案定性的参考。 <br><dd>针对公诉人关于“被告人汪某某用暴力阻碍执法人员执行公务,构成阻碍执行公务罪。”的指控。辩护律师提出:“《刑法》第157条规定的阻碍执行公务罪是指以暴力、胁迫方法阻碍国家工作人员依法执行职务的行为。从刑法理论看,阻碍执行公务罪具有三个主要特征:1、本罪的行为是针对依法执行职务的国家工作人员实行的;2、必须是用暴力或胁迫方法阻碍国家工作人员执行职务;3、主观上只能是出于故意,也就是明知对方是正在依法执行职务的国家工作人员。结合上述三个特征分析,1、关键是依法执行职务,即国家工作人员依照法律、法规、规章等法律规范所进行职务活动,而本案执行职务没有依法:其一,执行扣押必须当场开列清单而没有开具;其二,对扣押物品转运必须由执法部门监督进行而转运时无执法人员在场;其三,执法人员在执行职务时应当按规定着装而没有着装,无人能识别身份(公安民警在现场也无法识别);其四、执法人员在执行职务时应当出示证件而没有出示;其五,扣押物品记录事后才交当事人补签名。2、关于使用暴力究竟是誰先动手,现有证据无法证实(围观群众有上百人);3、从主观上看被告人汪某某并不知道有人在执行公务,没有主观犯意。并不能认为国家工作人员在任何情况、任何场合上发生的纠纷都应当引用《刑法》第157条加以保护。要注意把阻碍执行公务同群众中有正当理由,要求有关方面予以解决、处理而发生的顶撞行为、过火行动区别开来。我们既要保护国家机关依法行使职权,也要保护人民群众的正当要求、合法权益。从事实上剖析,从法律上论证,从程序上探究,应当宣告被告人汪某某无罪。” <br><dd>一审法院采纳了辩护人张宪涛律师的辩护意见,于1994年4月25日以(1993)XX法刑初字第29号[刑事判决书]认定被告人汪某某无罪。某某区人民检察院不服一审判决,提出抗诉。针对抗诉书的抗诉理由,辩护律师书写了书面辩护词。提出抗诉书与起诉书比较除了杜撰出“被告人迟迟不去换领扣押清单”这一情节外没有新的论题论据。二审辩护词反驳道:1、公诉机关指责“被告人迟迟不去换领扣押清单”是莫须有,检察机关5月11日晚虽自行进行种类登记,但未出具扣押清单,连扣押便条都没有写,5月14日被告人向检察长呈送[关于经济合同纠纷不能作犯罪处理的申诉]时仍然没有得到扣押清单。2、抗诉书认定汪某某“也不是与某某区物资供应站经营部发生承包关系的承包方”,抗诉书这一说法与其[免予起诉决定书]自相矛盾,[免予起诉决定书]既已认定“被告人汪某某伙同其子汪某某,用经营部业务专用章同九台方签订虚假合同”。那么汪某某自然而然就是承包方的“共犯”;3、抗诉书认定汪某某“陆续用此预付货款支付其个人消费和偿还债务”与事实不符,检察机关扣押的财务凭证已清楚表明除300元用于购买自行车(用于送货)外,其余均是正常进货和经营活动。4、需要补充的无罪证据是市中级法院调解中心1991年10月26日调解协议,其内容为:“由被告承诺付款一万元(已汇款5500元),以货抵款一万元,赔偿原告损失400元,诉讼费四六开。”原告九台方刘某某、被告汪某某、某某区物资供应站经营部法定代表人都在调解笔录上签字,此份法律文书充分证明被告人汪某某没有将预付款占为已有的故意。二审法院经审理,判决驳回抗诉。(此案刊登于1994年景德镇年鉴) <br><dd><a href="/"><font color="red">点击返回★张宪涛律师网★首页</a><!--<$[张宪涛律师网]>end--></td></tr>