景德镇张宪涛律师网-企业改制,何罪之有-润某某涉嫌贪污案之无罪辩护

注:本案已于2012年元月经检察机关撤销案件,还当事人以清白之身。
企业改制,何罪之有-润某某涉嫌贪污案之无罪辩护
一:案情摘要
1999年下半年木器厂和新海厂与阳建公司开始洽谈土地联合开发项目,2000年2月阳建公司将巳加盖公章的房屋转让协议书交给新海厂,协议书约定:“二、转让价玖拾万元,厂房店面折算地皮款。四、店面单价经双方协商每平方米壹仟叁佰捌拾元正,甲方需要贰佰平方米,按店面实际平方米计算人民币抵甲方土地款。”2000年上半年广华公司加入该开发项目,广华、阳建公司为一方,新海厂为一方正式签订联合开发协议书。协议书约定:分期支付土地补偿款62.4万元,另给200平方米店面。协议书并记载:“四、乙方责任:2、负责办理土地有关手续,并承担一切费用。”该协议书巳由厂办归档。
木器厂和新海厂联合向上级行文,申请建设新厂路综合市场,景德镇市轻化工业局2000年4月12日以景轻化字[2000]10号请示向上级行文转报。
2000年6月2日景德镇市轻化工业局进入全系统企业改制进程,在第一阶段清产核资截止日前,新海厂于2000年8月22日完成了资产评估基础资料,资料表中有两项与开发项目有关,一是新厂路5号厂区砖木结构、无手续、占地面积1998平方米,二是广华公司预付款2万元待归还。
2000年9月13日新海厂上报股份合作产权制度改革方案,2000年9月29日市轻化局联审通过该改制方案。2000年9月18日明副厂长上呈个人收购方案,2000年10月13日润厂长亦呈交个人收购方案,以上三个企业改制方案均有新厂路5号厂房与木器厂联合开发应得补偿金九十万元的记录。
2000年10月10日新海厂与江西景光会计事务所签订资产评估业务委托协议书,双方仅加盖单位公章。
2000年11月3日市轻化系统联审工作会议联审通过三个改制方案,决定交新海厂职工大会选择。景轻化字[2000]66号批复记载:“将企业改制方案和两份个人收购方案同时在职代会选定一个。”
2000年12月19日景德镇市轻化工业局景轻化字[2000]92号请示:“市新海厂等6家企业均为严重资不抵债,按市政府关于企业改制的要求,为筹措改制成本,妥善了断职工身份,已分别与客商达成整体出售或部分产权出让的协议,以此方式筹集资金,全面彻底完成企业改制和职工身份转换任务。”
2001年1月10日市轻化局决定新海厂最高收购者为53万元的标底,不能再无止境地提高价格,并决定采用职工无记名投票选择竞购人。2001年1月13日新海厂召开职工大会,润厂长以35票的多数票被选择,当天草签收购合同,2001年1月16日以市轻化局、手工业联社为出让方,润厂长为收购方签订正式合同,并经公证。
2001年2月22日景计综字[2001]23号批复立项,2001年8月29日批复建设用地规划,其后因广华公司退出该项目开发,私营新海厂与景源公司于2002年2月26日签订项目开发协议书,内容为:“甲方愿将座落在新厂路5号临街店面、厂房、住房共三余亩地皮共同开发,折价人民币壹百万元整,其中七十万元支付甲方企业改制费用,三十万元投资入股,二、甲方原与市广华公司就本开发项目签订的一系列协议依法终止。四、投资回报:店面款以投资三十万元股份抵付。”2002年4月8日新厂路综合市场获得[2002]09号建筑工程施工许可证后正式动工。润厂长等三被告以每平方米1800元价格各购买一间店面并办理产权证。
2003年检察机关接举报后进行调查,2008年经补充侦查后将三被告逮捕或拘留(后变更为取保候审),并以贪污罪(其中419928.43元的差价被三被告人占为已有)起诉至一审法院。
二:法理要点
1、润某某有没有向主管局和全厂职工隐瞒厂区商业开发项目正在运作的事实?
2、润某某有没有向评估机构隐瞒厂区商业开发项目正在运作的故意?资产评估时联合开发的土地应按工业用地评估还是按商业用地评估?评估人员是否应具备土地估价师专业资格?
4、润某某有没有隐瞒土地开发中有店面折抵土地款的事实?与开发商的转让协议书中总转让价九十万元,每平方米店面1380元协商价是否有效?抑或应适用(控方所作)建成后商业店面评估价655068.43元?
以上三个焦点辩方与控方观点相反,有待法院认定。
三、润某某认为一审裁定准许撤回起诉的理由不充分,规避了保障无罪的人不受刑事追究的法定职责之刑事上诉状
上诉人(一审刑事被告人):润某某,年籍等均祥卷。
辩护人:江西立宇律师事务所律师张宪涛。
上诉请求:依《刑事诉讼法》第一百九十三条撤销[2009]某刑裁字第83号刑事裁定书。
上诉理由:上诉人于2009年10月30日收到景德镇市某某区人民法院[2009]某刑裁字第83号刑事裁定书,不服该裁定,依据我国《刑事诉讼法》第二条、第一百九十三条之规定,向贵院依法上诉,理由如下:
第一、本案巳经公开开庭审理完毕,控辩双方所有举证证据巳经质证完毕,辩护人提出证明润某某无罪的150页证据巳经质证,公诉人巳经当庭质证认可其真实性,仅对律师调查卷P54页2001年1月10日新海厂改制记录:“元月十号上午两位收购者共同商讨,经局领导同意决定新海厂最高收购者为53万元,否则无效。”的记载真实性提出异议,认为需核对原始会议记录以查明此段话是何人所写。故此,根据《刑事诉讼法》第一百六十二条:“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
二、本案是一起涉及改革的冤假错案,被告人润某某不构成犯罪,辩护人在一审庭审中曾围绕三个焦点进行举证和发表辩护意见:
其一,润某某有没有向主管局和全厂职工隐瞒厂区商业开发项目正在运作的事实?  
现有证据充分证明润某某并没有隐瞒:市轻化局2000年4月12日、2000年12月19日两次就该厂区商业开发项目正在运作的事实向市政府专题请示;新海厂三个改制方案包括竞争对手明厂长的购买方案都列入了与木器厂联合土地开发可得补偿款90万元的内容;新海厂多次在局改制会议上汇报与木器厂联合土地开发一事,会议记录上主管局也将土地开发作为新海厂的改制成本;新海厂2000年8月22日债务评估明细表和景新字[2000]6号《关于我厂有效债权、债务情况的报告》己列入开发商广华房屋开发公司预收款2万余元的土地开发项目款;润某某在职工大会上宣读的竞购方案仍是根据2001年1月5日市轻化局主要领导关于方案主要介绍总资产,净资产,了断职工身份成本的指示后作的修改,不存在故意向职工隐瞒。
其二、润某某有没有向评估机构隐瞒厂区商业开发项目正在运作的故意?资产评估时联合开发的土地应按工业用地评估还是按商业用地评估?评估人员是否应具备土地估价师专业资格?
企业改制第一阶段是清产核资,新海厂清产核资工作完成于2000年8月22日,而企业清产核资资料是资产评估的基础。以企业清产核资资料委托评估是新海厂的企业行为而非润某某个人委托行为。从行政责任的划分看,即使资产评估存在程序瑕疵,责任也不在润某某。润某某没有向评估机构隐瞒厂区商业开发项目正在运作的故意和过失。
2000年11月江西景光会计事务所出具资产评估结论时,该旧厂房用地既无土地使用权证,也无房产权证,更没有工业用地转商业用地立项、规划用地.变更为商业用地的任何政府正式批复手续,何谈土地使用性质的变更。控方证据并没有展示在改制前市国土部门和市人民政府的相关土地变更批准文件,因此,土地评估应以商业用地估价没有事实根据和法律依据。即使按评估当时国家有关划拨土地使用权转让必须按国务院第55号令的规定补办出让手续,补交出让金的规定。依照新海厂与广华、阳建公司《联合开发协议书》约定广华、阳建公司:“负责办理土地有关手续,并承担一切费用。”国家应收的土地变更费用并没有流失。
由于本案所争执的关健实际是国有划拨土地使用权的价值,从《景光评字(2000)64号资产评估报告》和《景景房评字(2008)059号地产估价报告》看,两份《评估报告》中都没有具备土地估价师资格证书和土地价格评估机构登记的证照附卷。如果评估机构及评估人员依规不能开展有关土地价格评估业务,则其对新海厂旧厂区土地估价的评估结论自始无效, 评估无效的责任应由何人承担不言自明。
其三、润某某有没有隐瞒土地开发中有店面折抵土地款的事实?与开发商的转让协议书中总转让价九十万元,每平方米店面1380元协商价是否有效?抑或应适用(控方所作)建成后商业店面655068.43元的评估价?
现有证据证实润某某没有隐瞒土地开发中有店面,从证人朱小明、陈主任、李科长、华厂长的证言足以证实新海厂导班子及中层知晓联合开发中应得土地补偿款可由开发商用店面抵。从波建《房屋转让协议书》和证人刘经理、朱小明、程科长、华厂长证言以及润某某、明厂长两人收购新海厂方案的书证证据中,可以肯定《联合开发协议书》中总转让价为九十万元,贰佰平方米店面协议价应为每平方米1380元,不需推算也不应适用所谓的商业店面评估价,不能采用商业店面评估价(《景资房评字(2008)059号地产估价报告》中评估时段虽注明是2001年1月改制时的价值,但是2001年1月13日改制时店面尚未被立项改建,此时尚是一片破旧厂房,连三通一平都未能进行,如何能按全新的商品店面房评估价值)。
以上三个焦点辩方与控方观点相反,有待法院认定。但《刑事诉讼法》第二条明确规定法院应保障无罪的人不受刑事追究。
第三,公诉机关以因事实、证据有变化理由提出撤回起诉,法院不应允许。
其一,辩护人提出证明润某某无罪的130页主要证据巳经在2009年8月15日提交法院,并经过庭前证据交换,控方有足够的时间进行补充侦查以核对变化了的证据,据实还原案件事实。
其二,针对润某某的侦查,控方早在2003年即巳进行(见检察卷),2008年7月28日对被告人润某某刑事拘留,经近一年重新侦查终结,控方认为犯罪嫌疑人润某某的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任,才向人民法院提起公诉。而辩护人举证的《轻化改制简报》、《改制方案》、《工作会议记录》等国家机关保存的书证属于控方有时间也有能力取证的证据。
其三依照最高人民法院法释[1998]23号《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第一百七十六条,根据公开审判后已查明的案件事实和认定的证据材料,能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪的原则。上诉人认为一审裁定准许人民检察院要求撤回起诉的理由不充分,规避了保障无罪的人不受刑事追究的法定职责。 
以上理由,请予审查,请依法撤销一审刑事裁定书,以利速还上诉人之清白,维护正常的经济秩序。
此致
景德镇市中级人民法院
上诉人:润某某
2009年11月2日
江西立宇律师事务所律师张宪涛代书
四、润某某涉嫌贪污案之无罪辩护词
审判长、人民陪审员:
我依法担任被告人润某某的辩护人,辩护人认为被告人润某某不构成犯罪,这是一起涉及改革的冤假错案,三位被告人因在改革中敢于吃螃蟹而遭受不公正的对待,辩护人就本案的事实和适用法律提出如下两方面辩护意见:
一、关于本案的事实方面辩护意见:
第一、现有证据证实本案的被告人润某某没有隐瞒土地开发中有店面,而按阳建房屋转让协议书贰佰平方米店面协商价为每平方米1380元,不能采用商业店面评估价,这是本案第一个焦点。
对起诉书审理查明事实第一段“与景德镇市广华房地产开发有限公司开始洽谈联合开发项目...联合开发协议书约定:广华公司分期支付新海厂土地补偿金624000元,并在开发完成后返还新海厂200平方米店面(经评估建成后该店面价值人民币655068.43元)二项价值共计1279068.43元”部分事实有误。
辩护人有如下证据能达到证明目的:
1、律师调查卷P1页阳建房屋转让协议书:“二、转让价九十万元,四、店面单价经双方协商每平方米壹仟叁佰捌拾元正。”
2、律师调查卷P2页广华、阳建联合开发协议书。
3、律师调查卷P6页证人陈主任证言及其在联合开发协议书复印件上签字件证明陈主任对联合开发协议书加盖公章并归档。
4、律师调查卷P10页证人李科长证言:“当时在厂里会上提出过和木器厂搞联合开发,当时提出要几间店面。”
5、检察一卷P103页证人朱小明证言:“大概到了98年后就开始谈出售新海厂和木器厂的土地,是与波阳建筑公司谈的,......在厂里讨论时我还说320万元低了......新海厂得90万元......当时在厂里会上谈时润厂长说如果开发商拿不出那些钱可以用店面或宿舍抵。”
6、检察一卷P130页证人华厂长证言:“好象是得了90万元,好象他们还谈到店面的事。”
7、检察一卷P83页证人刘经理证言:“我听阳建公司的王经理说他从九九年下半年就与新海厂和木器厂谈搞开发:“我听波阳建筑公司的王庭顺说他从九九年下半年就与伞厂和家具厂谈搞开发,我是2000年上半年进入的。我记得是给新海厂90万元,给木器厂190万元。”
从证人朱小明、刘经理证言以及阳建房屋转让协议书可以证实,从九九年下半年新海厂就与阳建公司开始洽谈联合开发项目。从证人朱小明(时任新海厂书记)、陈主任(时任新海厂厂办主任)、李科长(时任新海厂生产科长)、华厂长(时任木器厂厂长)的证言足以证实,新海厂领导班子及中层知晓联合开发中应得土地补偿款可由开发商用用店面抵。
公诉人在第二轮论辩中提出阳建房屋转让协议书系阳建单方盖章而无效,这与合同法规定不符,阳建将双方合建房屋的谈判结论写成协议并且加盖公章,这属于合同法上的要约(合同法第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。)因此,沿续的广华、阳建联合开发协议书中未写明用以折抵土地补偿款的贰佰平方米店面议定价值不应高于每平方米1380元。
公诉人在第二轮论辩中提出广华、阳建联合开发协议书因违背法律而无效,暂且不去探讨联合开发协议书的法律效力(注:最高人民法院法释[2005]5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条:土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。第二十四条:合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。),假定公诉人协议无效的立论成立,那么公诉机关以联合开发协议书作为商业开发项目巳经启动并使之成为有罪证明就成了无源之水,无根之木,因为根据合同法规定无效的合同自始没有法律约束力,(合同法第五十六条:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。民法通则第五十八条:无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。)可以从法律上推论新海厂没有商业开发项目在启动。
关于起诉书引用建成后贰佰平方米店面价值655068.43元评估结论与本案毫无关联,其一,新海厂与开发商阳建公司的王经理房屋转让协议书中已明确记载阳建同意按每平方米店面定价1380元,为什么一定要公营新海厂按开发商所谈1800元或更高价折抵土地补偿款呢,确认按每平方米店面定价1380元商业议价符合意思自治原则,而全国人大常委会法工委编写的《合同法释义》认为合同法立法时即是以尊重当事人意思自治为立法原则。其二,我们确立联合开发协议书中未写明价格的贰佰平方米店面价值要尊重当时的历史,合同签约方是公营新海厂而不是润厂长,作为出让方的新海厂当然是希望在约定总转让价九十万元前提下折抵的店面定价越低越好,店面定价越低则收购方应付现金越多,而作为收购方的广华、阳建公司在只同意总转让价九十万元的前提下自然希望折抵的店面定价越高越好,店面定价越高则应付现金越少,由于广华公司刘经理表示记得是给新海厂90万元,因此扣除协议书中相加应付的62.4万元现金后,200平方米店面其价值只能是阳建房屋转让协议书店面单价每平方米1380元,合计为27.6万元。其三,公诉人称评估时段仍是2001年1月13日改制时的店面价值,问题是2001年1月13日改制时店面尚未被立项改建,此时尚是一片破旧厂房,连三通一平都未进行,如何能按全新的商品店面房评估。
公诉人在第二轮论辩中提出不能采用与开发商的协商价而只能采用商业用地评估价的立论,辩护人认为:其一,土地评估价只能是参考价或底价,即使是2002年7月1日后施行的招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权规范程序,也确认了重新招标、拍卖流拍、挂牌不成交等可能性程序。其二,改制当时原国家土地管理局1995年6月28日发布的《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》仅对协议出让国有土地使用权最低价有明确规定,该文第十一条二款规定:“以协议方式出让国有土地使用权时,其出让金低于协议出让最低价的,由负责监督检查的人民政府土地管理部门责令限期改正;逾期不改正的,土地使用权出让合同无效,由此造成的损失由出让方承担,有关责任人员由其所在单位或者上级机关视情节给予行政处分。”参照此条文,梁新润是收购方而不是出让方,如确属低价出售,处理方式也很清楚。其三,原国家土地管理局1995年3月11日《关于贯彻城市房地产管理法若干问题的批复》第六条:“根据城市房地产管理法第三十九条以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批的规定,当事人应当向市、县人民政府土地管理部门申请,由该部门审查并报经有批准权的人民政府批准。”控方证据并没有展示在改制前国土部门和人民政府相关批准文件。因此,土地评估应以商业用地估价没有法律依据。
第二、本案的被告人润某某并没有向主管局和全厂职工隐瞒厂区商业开发项目正在运作的事实,这是本案第二个焦点。
起诉书审理查明事实第二段从:“在进行资产核算时......购得了该厂产权。”一段记述严重失实,润厂长并没有在改制中隐瞒厂区商业开发项目正在运作的事实,有如下证据为证:
1、律师调查卷P16页2000年10月10日润厂长收购新海厂方案记载:“新厂路5号无手续与木器厂联合开发约九十万元。”
2、律师调查卷P12页2000年9月13日我厂在改制中的难点问题记载:“木器厂几次与我厂协商谈土地共同开发,木器厂按2/3,我厂按1/3,请局协调办理公证手续。”
3、律师调查卷P13页2000年9月15日明厂长收购新海厂方案中记载:“新厂路5号厂房本部与木器厂联合开发,历史造成事宪,暂无手续,我厂应得补偿金九十万元。”并在“四、关于负债还款的办法“中罗列了如房地产开发不成的三项还款措施。”
4、律师调查卷P19页2000年9月13日新海厂产权制度改革方案记载:“新厂路5号无手续待开发,估价七十万元。”
5、律师调查卷P41页2000年9月29日市轻化局改制方案联审会议记录记载:“要求局公证新海厂与木器厂的合作情况。”
6、律师调查卷P46页2000年11月3日市轻化系统联审工作会议记录记载:“明厂长承诺:3、如与木器厂联合开发,应付费之外盈余用于职工福利。如房地产开发先付完款,开发不成功,也承担费用。”“华局长:厂子地产价值约60余万元,必须交钱买。““永局长:土地开发60万,还贷剩余部分收归局里掌握。”“水科长:该厂资产应由局里评定。”“肖组长:地产问题在后一步与局里谈妥解决办法。”
7、律师调查卷P3页木器厂.新海厂景家政字[2000]6号申请建设新厂路综合市场的请示报告记载:“现我们两厂通过职代会通过,决定将新厂路5号......和景市广华房地产开发有限公司联合开发。”
8、律师调查卷P4页2000年12月19日景轻化字[2000]92号请示记载:“市新海厂等6家企业均为严重资不抵债,按市政府关于企业改制的要求,为筹措改制成本,妥善了断职工身份,已分别与客商达成整体出售或部分产权出让的协议,以此方式筹集资金,新海厂出让、出售土地面积2451平方。”
9、律师调查卷P39页轻化改制简报第14期:“二是企业改制,市里的一些政策仍未到位,如市木器厂、市新海厂反映,其部分厂房土地变现等待市里的批复。”
10、律师调查卷P11页吴科长证言:“该厂有一笔应付款约2万余元,系该厂收入土地开发商的预付款,经我们对账核实属实故同意纳入该厂的债务处理。”
11、律师调查卷P91页新海厂2000年8月22日债务评估明细表证明新海厂在呈报股份合作方案时己列入开发商广华房屋开发公司预收款2万元。”
12、律师调查卷P49页2000年12月27日新海厂清产核资研究会议记录记载:“明厂长:我到现在对资产负债表、债权债务表还不知道,我也要考虑收购是否合算。”“水科长:这些问题都不是问题,等三位会计人员核实时,你们都要到场而且都要签字。”
13、律师调查卷P51页2001年1月5日市轻化局六家企业资产核销联审会议记录记载:“经大家研究决定同意按新海厂上报到局里的数目进行债权债务及不良资产的核销。”
14、律师调查卷P95页程主席证言:“于是二人都提出要和木器厂四车间联合开发,这样可得补偿金90万元。”
15、律师调查卷P96页熊主任证言:“当时有六家企业其中包括新海厂资不抵债企业,局里专题报告市政府要求在土地开发中减免出让金和规费。”
16 、律师调查卷P97页周科长证言:“其中回忆木器厂好像开了职代会,就新厂路(习惯叫四车间) 与新海厂共同与人开发。”
17、律师调查卷P41页2000年9月29日改制方案联审会议记录记载讨论新海厂股份合作改制方案时:“水科长:改制方案思路是可以的,改制成本不成问题。”
18、律师调查卷P51页2001年1月5日市轻化局六家企业资产核销联审会议记录记载:“明局长:方案主要介绍总资产,净资产,了断职工身份成本。”
19、检察二卷P10页景轻化字[2000]92号请示记载:“新海厂出让、出售土地面积2451平方。”
20、检察二卷P54页关于对新海厂有效债权、债务及财务收支情况的调查报告记载:“有效债权、债务具体金额,祥见企业2000年12月28日景鑫字[2000]6号报告。”
21、检察二卷P52页2000年12月28日景鑫字[2000]6号关于我厂有效债权、债务情况的报告记载:“二、债务:6、欠刘经理25000元。”
21、检察三卷P59页2000年4月12日景轻化字[2000]10号请示记载:“附件:市木器厂关于开发新风商住楼的报告。”
22、检察三卷P60页2000年6月30日市建规字[2000]25号请示记载:“一、拟开发市场座落在市新厂路5号即木器厂,占地面积约7641平方米。”
23、检察二卷P116页陈组长证言:“可能新海厂当时跟我汇报过了,但时间长了我记不到了,我们是以改制方案为淮,只要改制方案中有这个情况,我们都认可、负责。”
综上, 公营新海厂与市木器厂开发新风商住楼的商业开发项目正在运作的事实众所周知,润厂长并没有隐瞒:其一,新海厂与木器厂联合向主管局汇报,轻化局2000年4月12日、2000年12月19日两次向上级专题请示,其二,新海厂朱小明认可参与了谈判,并说转让价90万元和店面一事在厂里开会时讨论过,新海厂陈主任证明联合开发协议书己盖章并归档,新海厂李科长也证实土地开发厂里开会讨论过,木器厂段厂长亦证实此事。其三.新海厂2000年8月22日债务评估明细表和景鑫字[2000]6号关于我厂有效债权、债务情况的报告己列入开发商广华房屋开发公司预收款2万佘元的土地开发项目款。其四、新海厂三个改制方案包括竞争对手明厂长的购买方案都列入了与木器厂联合土地开发可得补偿款90万元的内容。其五、新海厂多次在局改制会议上汇报与木器厂联合土地开发一事,会议记录上主管局也将土地开发作为新海厂的改制成本。其六、润厂长在职工大会上宣读的竞购方案仍是根据2001年1月5日市轻化局主要领导关于方案主要介绍总资产,净资产,了断职工身份成本的指示后作的修改,不存在故意向职工隐瞒。
公诉人在第二轮论辩中提出会议记录上主管局领导意见仅是个人意见,讨论意见,必须以发文为准,这一论点与中国现有国情相违背,在国企改制摸着石头过河时,大量的行政行为均以领导指示作指导,况且,如以发文为准,那么2000年12月19日景德镇市轻化工业局景轻化字[2000]92号请示:“:“市新海厂等6家企业均为严重资不抵债,按市政府关于企业改制的要求,为筹措改制成本,妥善了断职工身份,已分别与客商达成整体出售或部分产权出让的协议,以此方式筹集资金,全面彻底完成企业改制和职工身份转换任务。”的记载不是明文表示轻化工业局知道市新海厂与客商达成整体出售或部分产权出让的协议吗!会议记录也不算,发文也不算,公诉机关只剩下“莫须有”了。
而作为控方证人的各位领导不知晓新海厂商业开发项目的证言显然与景德镇市轻化工业局景轻化字[2000]92号文件相矛盾,是相信白纸黑字、红印公章的国家机关公文,还是听信证人若干年后的回忆!
第三、本案的被告人并没有向评估机构隐瞒厂区商业开发项目正在运作的故意。这是本案第三个焦点,即资产评估时联合开发的土地是按工业用地作价还是按商业用地作价。
1、律师调查卷P86页新海厂2000年8月22日房屋、建筑物价值评估明细表记载:“新厂路5号新海厂厂区砖木结构、无手续占地面积1998平方米。”
2、律师调查卷P46页2000年11月3日轻化系统联审工作会议记录记载:“陈组长:或局里主持竞购工作,应由二人在同一起跑线上公平竞购,华局长:为示公正公平竞购,二人的方案最后由市督导组与局领导指导监督进行改制。”
3、律师调查卷P46页2000年11月3日轻化系统联审工作会议记录记载:“水科长:该厂资产应由局里评定。”
4、律师调查卷P9页陈主任对关于企业产权制度改革的工作意见签字件证明企业清产核资领导小组主要负责人不是润厂长。
5、律师调查卷P68页2000年11月14日改制办召开工作会议记录记载:“肖组长:2、新海厂我认为评估机构要立即进。”
6、律师调查卷P106页景轻化字[2000]33号景德镇市轻化局企业产权制度改革实施办法:“6、企业进行资产评估,委托工作原则上由局统筹安排,8、企业的资产评估工作原则上在2000年8月30日前结束。”
7、律师调查卷P60页2000年10月9日改制工作会议记录记载:“新海厂:评估与景光会计事务所联系。”
8、律师调查卷P54页2001年1月9日鑫海厂改制专题会议记录记载:“永局长:并请书记报告资产评估报告。”
9、检察二卷P15页江西景光会计事务所资产评估业务委托协议书记载:“评估目的为企业改制提供价格参考,签订日期为2000年10月10日,双方法定代表人均未签字,仅加盖单位公章。”
10、律师调查卷P2页广华、阳建联合开发协议书载:“四、乙方责任:2、负责办理土地有关手续,并承担一切费用。”
11、律师调查卷P128页《房地产估价理论与方法》第79页记载:“手续不完备的房地产不能当做手续完备的房地产来估价。......除非申请变更为商业用途,而且能够获得批准。”
综上,其一、清产核资工作完成于2000年8月22日,也就是轻化局企业产权制度改革实施办法:“8、企业的资产评估工作原则上在2000年8月30日前结束。”规定之前,属于企业改制的第一阶段,此时,任何清产核资工作人员都没有也不可能有隐瞒企业资产的故意,而企业清产核资资料是资产评估的基础。其二、与景光会计事务所签订委托评估正式表格是2000年10月10日,而此时润厂长的收购改制方案尚未纳入讨论范围,此时已经主管局联审通过的是股份合作制方案,其三、轻化局要求“该厂资产应由局里评定。委托工作原则上由局统筹安排。”,企业清产核资领导小组主要负责人不是润厂长,报送评估资料的是新海厂会计,也不是润厂长,其四、委托评估是新海厂的企业行为而非润厂长个人委托行为。从行政责任的划分看,即使资产评估存在程序瑕疵,主要责任也不在润厂长。其五,至2000年11月15日江西景光会计事务所出具资产评估结论时,该旧厂房用地既无土地使用权证,也无房产权证,更没有工业用地转商业用地立项.规划用地.变更为商业用地的任何政府正式批复手续,何谈土地使用性质的变更,依评估理论中的合法性原则,评估机构也无法对1998平方米厂房用地按交纳土地出让金后的用地进行商业用地评估。其六,公诉机关没有举出任何法律法规章中有关于依协议合资建房的旧厂房用地应作为商业用地评估的明确规定。而1993年7月26日原国家土地管理局《关于加强宏观调控管好地产市场的通知》“五、规范土地交易行为,加强划拨土地使用权管理。划拨土地使用权转让必须按国务院第55号令的规定补办出让手续,补交出让金。”而补交出让金的责任按广华、阳建联合开发协议书约定属于广华、阳建承担。国家应收的出让金并没有流失。
公诉人认为润厂长是利用主管部门工作疏忽或者失职,故意来低评企业资产,这一立论明显牵强附会,市轻化局既已明知市新海厂与客商达成整体出售或部分产权出让的协议,如果法律规定旧厂房用地与他人合建尚未经批准时可视为商业用地的性质评估,那么对于景光会计事务所资产评估报告中的工业用地结论即应在审核、验证程序中进行纠正,但从2001年4月24日景兴会计事务所关于景塑厂的资产评估报告书仍然确认按工业用地评估,印证了当时评估机构和轻化局干部对于旧厂房用地按工业用地评估的习惯性认知。
控方唯一证人肖主任既不具备房地产评估专业技能(景光会计事务所对新海厂房地产评估是委托专业工程师周龙),其证言带有臆测性,不能作为定罪证据使用。1995年5月26日国家计委、国家土地管理局《关于对具备土地价格评估资格的中介服务机构进行确认的通知》和1995年1月25日国家土地管理局、国家工商行政管理局[1995]国土籍字第10号《关于对土地价格评估机构进行登记管理有关问题的通知》规定土地价格评估机构应至少有二名以上土地估价师,而景光会计事务所2000年评估时没有出示评估签字人员持有土地估价师资格证书,如果该所及评估人员依规不能开展有关业务,则其应承担新海厂旧厂区土地估价的评估过错全部责任。故控方现有证据无法证实润厂长有低评集体资产为己图利的故意,无论1998平方米旧厂房用地应按工业用地还是商业用地的性质评估,责任都不能由润厂长承受。
第四、关于在本案中评估机构的结论之采信权。
1、律师调查卷P51页2001年1月5日市轻化局六家企业资产核销联审会议记录记载:“肖组长:不能再无止境地提高价格,海科长:但不得在职工大会上相互提高价格,水科长:我担心两位收购者无止境地提高价格,明局长:标的不能低于净资产,高也就在35万左右。”
2、律师调查卷P54页2001年1月10日新海厂改制记录记载:“元月十号上午两位收购者共同商讨,经局领导同意决定新海厂最高收购者为53万元,否则无效。”
3、律师调查卷P60页2000年10月9日新海厂改制专题会议记录记载:“海科长:评估结论出来以后,各厂要复印一份给局里,再由局确认,评估价并非出售标准价。”
4、律师调查卷P106页景轻化字[2000]33号景德镇市轻化局企业产权制度改革实施办法:“7、集体企业资产评估结果报告书,由轻化局进行论证确认。”
5、律师调查卷P103页景国企办发[2000]04号关于同意市轻化工业局对局属集体企业的集体资产评估结果确认的批复。
6、律师调查卷P133页2001年4月24日景兴会评字[2001]8号关于景塑厂的资产评估报告书确认按工业用地宗地单价237.78元/平方米为基准价(景塑厂与新海厂同为景轻化字[2000]92号请示中以土地作为改制成本的六家困难企业)。
此外国务院91号令国有资产评估管理办法第19条规定:“主管部门应当......组织审核、验证、协商、确认资产评估结果,并下达确认通知书。”
综上,评估结论的评估价并非出售标准价,而是由主管部门组织审核、验证、协商、确认,而市轻化局即确认了资产评估结果,又明定最高收购者为53万元,不采用竞标。润厂长作为竞价收购人之一,被职工一人一票用民主的方式作出了选择,因此,经营管理者润厂长没有参与转让集体产权的决策、财务核资、资产评估、底价确定等重大事项,其所竞购企业的标的是包括全部债权债务,那么作为作出出售决策的主管部门就应秘密制定标底,以利竞标。既然主管部门采用了限定标底、职工投票的程序,作为游戏规则的制定者即应接受公平竞购的游戏规则,主动承担起(假定)集体资产流失的全部责任。
第五、关于在本案中新海厂改制之决定权。
1、律师调查卷P30页轻化改制简报第10期、P60页2000年10月9日新海厂改制专题会议记录记载:“明局长:1、让企业家先富起来,3、大胆实践敢冒风险。”
2、律师调查卷P60页2000年10月9日改制工作会议记录记载:“润厂长:我们有的人不同意搞股份合作也可以,但必须在公开场合拿出意见或方案,永局长:对于新海厂改制,并不是个人意见,还是拍卖还是搞股份制,由职代会通过。”
3、律师调查卷P44页2000年10月日市轻化系统改制工作会议记录记载:“永局长:其中有三个方案,对该厂改制很有利。”
4、律师调查卷P46页2000年11月3日轻化系统联审工作会议记录记载:“海科长:先联审市新海厂方案,该厂共有三个方案.....润厂长:我厂曾提出过股份制方案,局改制办、市督导组巳联审通过......熊主任:报纸上己登出三个方案的提法。”
5、律师调查卷P65页2000年11月10日轻化系统改制工作会议记录记载:“徐局长:新海厂开始是通过股份制改制,现在有两个购买方案。”
6、律师调查卷P32页轻化改制简报第12期记载:“局联审会议要求该厂上报的三个改制方案在职工大会讨沦,由职工决定其舍。”
7、律师调查卷P51页2001年1月5日市轻化局六家企业资产核销联审会议记录记载:“永局长:二是同意大家的意见采用无记名投票方式,明局长:我赞同大家的意见,采用无记名投票。”
8、律师调查卷P79页2001年1月12日轻化系统改制工作会议记录记载:“肖组长:象新海厂的竞争收购又存在麻烦。”
9、检察二卷P43页景轻化字[2000]66号批复记载:“将企业改制方案和两份个人收购方案同时在职代会选定一个。”
综合新海厂改制之过程,可以看出,其一,假定市轻化局按最初意见采用新海厂最早提出的股份合作改制方案,对我的当事人应是毫无风险,坐享26%的集体资产份额,这种包赢不亏(按53万元的26%可得股份137800元)的好处明显优于投资返利后购买所谓优惠店面一间(按购房时多数产权房市场价优惠折扣款34.84x1800元=62712元)。其二,改制中有两个收购方案,我的当事人先富起来的概率为50%,假定另一竞购人成功,他的身份亦是在职副厂长,也是厂改制两个小组成员,是否可根据竞标的结果引申出其具有侵占的故意。其三,是职工用民主的方式选择了收购人,是一人一票让我的当事人有可能先富起来,至于选择程序是否正当不是我的当事人能够决定的,愿赌服输是资本市场经济的经验法则。
第六、关于起诉书从“三被告人相互配合......其中419928.43元的差价被三被告人占为已有。”与事实不符。
1、律师调查卷P1页阳建房屋转让协议书“二、转让价玖拾万元,厂房店面折算地皮款。四、店面单价经双方协商每平方米壹仟叁佰捌拾元正,甲方需要贰佰平方米,按店面实际平方米计算人民币抵甲方土地款。”
2、律师调查卷P16页2000年10月10日润厂长收购新海厂方案记载:“新厂路5号无手续与木器厂联合开发约九十万元。”
3、律师调查卷P12页2000年9月13日我厂在改制中的难点问题记载:“木器厂几次与我厂协商谈土地共同开发,木器厂按2/3,我厂按1/3,请局协调办理公证手续。”
4、律师调查卷P13页2000年9月15日明厂长收购新海厂方案中记载:“新厂路5号厂房本部与木器厂联合开发,历史造成事实,暂无手续,我厂应得补偿金九十万元。”
5、律师调查卷P95页程主席证言:“于是二人都提出要和木器厂四车间联合开发,这样可得补偿金90万元。”
6、检察一卷P103页朱小明证言:“大概到了98年后就开始谈出售新海厂和木器厂的土地,是与波阳建筑公司谈的,......在厂里讨论时我还说320万元低了......其中木器厂得200万、新海厂得90万元......当时在厂里会上谈时润厂长说如果开发商拿不出那些钱可以用店面或宿舍抵。”
7、检察一卷P83页证人刘经理证言:“我记得是给新海厂90万元,给木器厂190万元。”
8、检察一卷P130页华厂长证言:“我们就是得了190万元。”“好象是得了90万元,好象他们还谈到店面的事。”
综上,从阳建房屋转让协议书和证人刘经理、朱小明、程主席、华厂长证言以及润厂长、明厂长两人收购新海厂方案的书证证据中,可以肯定联合开发协议书中的贰佰平方米店面协议价应为每平方米1380元,不需推算也不应适用所谓的商业店面评估价,而且新厂路5号新海厂和木器厂的土地总面积为7641平方米,总转让价280万元,折算每平方米单价366元。其中新海厂土地总面积为1998平方米,转让价90万元,折算每平方米单价450元。木器厂的土地总面积为5643平方米,转让价190万元,折算每平方米单价336元。新海厂在谈判中得到约定90万元土地款折算每平方米单价450元,既高于总转让每平方米单价366元,更高于木器厂转让每平方米单价336元近84元,亦高于景光会计所评估单价430元。不能因为广华、阳建联合开发协议书中仅写贰佰平方米店面,不去查清众所周知90万元土地转让价的数额构成,主观想象以并没有开工的所谓商业店面评估价来取代当时的商业议价,近乎于“欲加之罪,何患无辞。”
公诉人在第二轮论辩中提出商业开发项目正在运作,并以木器厂以部分拆迁为例辩护人认为这一立论不准确,如从签订联合开发协议书和开发商刘经理预付25000元土地补偿款以及呈报立项来看,商业开发项目确巳启动但是由于开发商刘经理并没有按协议将前期应付的15万元全部到位,新海厂也就没有按协议约定在2000年3月31日前办好拆迁工作,而直到改制完成办完公证手续后,原公营新海厂也没有对厂区土地实行三通一平,依《合同法》第九十四条当事人可以解除合同,由此也就产生2000年12月28日景鑫字[2000]6号关于我厂有效债权、债务情况的报告中将开发商刘经理预付25000元土地补偿款作为债务的法律基础。也就是明厂长收购新海厂方案中所承诺:“如房地产开发不成由我想法逐步还清银行贷款......”
公诉人以景规地字第9号建设项目呈报意见书上市府领导巳于2001年1月9日签署同意意见为由,力图证实这一商业开发项目铁定成功,但是,一方面这一文件仅供内部使用,不对外发生法律效力,其对外文件是核发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证,另一方面后面还面临计委立项,国土局核发建设用地批准书,建设主管部门颁发施工许可证等一系列程序,任一环节出现问题,开发项目都将中途夭折,这样的事例委实大多了。
第七、关于在本案中新海厂土地开发和购买改制的几个时间点。
1、检察三卷P83页景计综字[2001]23号批复记载:其中木器厂和新海厂旧厂房用地7641平方米,批复日期为2001年2月22日。
2、检察三卷P65页建设用地规划申请表记载:木器厂新厂路综合市场,经办日期为2001年8月29日。
3、律师调查卷P22页轻化改制简报第1期记载轻化系统改制工作开始于2000年6月2日。
4、律师调查卷P91页新海厂清产核资汇集资产评估明细表等基础资料的截至时间为2000年8月22日。
5、律师调查卷P19页新海厂撰写产权制度改革方案时间为2000年9月13日。
6、律师调查卷P13页明厂长撰写收购新海厂方案时间为2000年9月15日。
7、律师调查卷P40页改制方案联审会议记录时间为2000年9月29日。
8、律师调查卷P16页润厂长撰写收购新海厂方案时间为2000年10月10日,轻化局收文时间为2000年10月13日。
9、律师调查卷P44页轻化系统联审工作会议记录时间为2000年11月3日。
10、检察二卷P15页江西景光会计事务所资产评估业务委托协议书签订时间为2000年10月10日。
11、律师调查卷P131页竞争收购新海厂合同书签订时间为2001年1月13日。
12、检察二卷P4页私营新海厂与景源公司项目开发协议书签订时间为2002年2月26日。
13、律师调查卷P129页新厂路综合市场[2002]09号建筑工程施工许可证签发时间为2002年4月8日。
从证据反映的时间点来分析,2000年8月22日在改制工作开始的第一阶段清产核资中,新海厂已完成清产核资基础工作,其中已纳入开发商广华房屋开发公司预收款2万元。企业正式委托评估时间是2000年10月10日,而此时润厂长收购新海厂方案尚未被收文,2000年9月29日被联审通过的是企业股份合作制方案。润厂长收购新海厂成功日期为2001年1月13日,而土地开发正式立项为改制后的2001年2月22日。正式投入开发为2002年4月8日。
追索时间点在这里有两层意思,一是评估基础资料取出于改制工作开始的第一阶段清产核资,而完成清产核资截至时间是2000年8月22日,故此时汇集的资产评估明细表既反映了新海厂预收开发商广华房屋开发公司土地款2万元应列入企业债务予以返还,又如实反映新海厂上江家弄、再胜上弄两栋房屋和新厂路5号厂区无手续的现实,此时改制工作第二阶段尚未开始,无论是财务人员还是清产核资小组人员都没有公诉机关现时提出的应纳入商业开发评估的认知,也就是说公诉机关认定的向评估机构“隐瞒”产生于企业第一阶段清产核资中,但至今控方没有证据证实润厂长曾授意财务人员或清产核资小组人员在新厂路5号厂区无手续表格上不填写“拟开发”叁字,在报送评估资料时既没有主管部门对此要求一并报送开发协议(注:联合开发协议书此时在新海厂办公室存档),专业评估人员也没有提出应报送的土地资料要求。二是从立项到正式投入开发这中间既存在政策风险,也存在商业风险,更遑论从改制完成到开发立项这一时段中存在巨大的政策风险。从改制角度看,2000年景德镇有两家最早改制的国企,一家以股份合作顺利改制,另一家以收购方式改制至今仍在风险中。从商业风险角度看,最早的阳建公司的王经理退出了,其后的景德镇市广华房地产开发有限公司刘经理也退出了,接盘的景源公司则将三十万元投资入股作为重签联合开发协议的谈判条件。故景源公司魏经理说:“前面的开发公司不敢开工,担心这项目有风险。”
第八、关于新海厂与景源公司土地开发系两家私营企业之间的投资返利,为合法的商业行为。
1、检察二卷P4页项目开发协议书记载:“甲方愿将座落在新厂路5号临街店面、厂房、住房共三余亩地皮共同开发,折价人民币壹百万元整,其中七十万元支付甲方企业改制费用,三十万元投资入股,二、甲方原与市广华公司就本开发项目签订的一系列协议依法终止。四、投资回报:店面款以投资三十万元股份抵付。”
2、检察二卷P87页魏经理证言:“报建手续全部都办好了,前面的开发公司不敢开工,担心这项目有风险。......前提是他们用三十万元土地返还款预付给我使用,我也得了利。”
综上, 可以看出,公营新海厂与广华公司、阳建公司是在总转让价90万元之内议定支付62.4万元现金和200平方店面,而私营新海厂与景源公司则是在总转让价100万元之外,私营新海厂以投资入股30万元换取股利分红之优惠价店面,公营新海厂与阳建公司,公营新海厂与广华公司、阳建公司,私营新海厂与景源公司之间分别有三份主合同,代表着三种不同的法律关系。润厂长是合法竞购得到新海厂的全部资产(包括全部债权债务),不存在非法占有集体资产。
所谓分得店面仍是投资人以投资入股30万元换取的股利分红,与集体资产毫无关联。
通过以上证据比对,从证据角度综合分析,公营新海厂与市木器厂开发新风商住楼的商业开发项目正在运作的事实众所周知,润厂长并没有隐瞒,广华、阳建联合开发协议书总转让价90万元中含有200平方店面已经公营新海厂会议讨论并归档文件,也不存在润厂长隐瞒,资产评估的基础资料中包括商业开发项目,资产评估的主持责任人和业务责任人不是润厂长,润厂长无须承担资产评估中工业用地的评估责任。新海厂在谈判中得到90万元土地款高于木器厂转让单价336元近84元,在个人竞购方案中向主管局汇报了90万元土地开发款,约定折抵土地款的200平方店面议定单价为每平方1380元,都一一说明起诉书的指控严重失实,一句话,事实胜于雄辩,证据重于一切。
此外,润厂长是集体企业工作人员身份,属于《刑法》第二百七十一条界定的公司、企业或者其他单位的人员身份,任命书并不能证明润厂长是国家工作人员,也不能证明其具备受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位委托管理、经营国有财产的人员身份。
第二、关于本案的法律政策适用。
分析此案离不开邓小平理论, 而邓小平理论是载入宪法作为国家指导思想的,邓小平理论中有三论应适用本案,一曰《猫论》“不管是白猫、黑猫,能捉住老鼠就是好猫”, 比喻说明副厂长是白猫,润厂长是黑猫,在公平竞购的起跑线上,润厂长能捉住企业整体出售这只老鼠, 谁能说不是好猫呢?假定职工投票选择了明副厂长,那明副厂长是不是好猫呢?二曰《先富论》“鼓励一部分人先富起来”, 轻化局领导形象地将之发挥为“让企业家先富起来”,既然把标底铁定为53万元,“不能再无止境地提高价格”,职工投票选择了润厂长“先富起来”,怎么政策允许“先富起来”的企业家又成了罪犯呢?!三曰《石头论》即“摸着石头过河”, 轻化局领导形象地发挥为“大胆实践,敢冒风险”,问题是各位领导都大胆摸着新海厂企业改制的这块石头过了河,而过河的风险只留下润厂长一人承受,这公平吗?这合理吗?我认为润厂长不一定是改革的功臣,但至少不应是罪犯,改革过程中的不规范只能是通过制订和完善法律政策来调整,决不能滥用刑罚。
省委苏荣书记6月12日走访景德镇时提出国企改革的重点就是在两年内集中全力攻克国有工业企业这个难点。而此案将成为江西国企改革能否攻坚的试金石。
公诉人在第二轮论辩中提出应当适用法律而不应适用政策,问题是关于国企改制至少在2000年时并没有法律和行政法规调整,大量地是适用政策性的规范性文件,以及领导指示,最早见于1989年2月19日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局体改经[1989]39号《关于出售国有小型企业产权的暂行办法八、对被出售企业的资产(包括无形资产)要认真进行清查评估。由卖方所有者代表委托会计师事务所、审计事务所或组织专门小组,对被出售企业的财产进行全面清查核实和资产评估,并依据评估的资产价值、供求状况等因素,由所有者代表提出出售底价。十一、被出售企业原租用的国有房产,征得房管部门同意后,可以一并出卖。土地使用权经土地管理机关批准,也可以有偿转让,土地使用期限,按国家有关规定和企业不同情况确定。一并出卖国有房产与土地使用权有偿转让的,要相应增加出售底价。。”作为国务院规范性文件则见于1997年5月23日国发[1997]第19号《批转国家经贸委关于一九九七年国有企业改革与发展工作意见》的通知:“(二)进一步放活国有小企业。各地要从实际出发,因地制宜,采取改组、联合、兼并、股份合作制、租赁、承包经营,出售和破产等多种形式,进一步放活国有小企业,加快国有小企业改革与发展的步伐。。”1999年9月22日中共中央中发[1999]第16号《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》:“三、从战略上调整国有经济布局。放开搞活国有中小企业。要从实际出发,继续采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等多种形式,放开搞活国有小企业,不搞一个模式。对这几年大量涌现的股份合作制企业,要支持和引导,不断总结经验,使之逐步完善。出售要严格按照国家有关规定进行。无论采取哪种放开搞活的形式,都必须听取职工意见,规范操作,注重实效。。” 对于轰轰烈烈的国企改制运动中的瑕疵,2003年11月30日国务院办公厅国办发[2003]96号《转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》中总结为:“但前一阶段国有企业改制工作中出现了一些不够规范的现象,造成国有资产的流失。这个文件:“(四)资产评估。国有企业改制,必须依照《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估。评估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。(十)管理层收购。向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订,由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行,经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项,严禁自卖自买国有产权。”这一新订规范仍然明确地把转让国有产权的责任赋于相关主管部门。而且根据国家国有资产管理局国资办发[1992]36号《国有资产评估管理办法实行细则》:“第二十七条资产评估机构依据批准的评估立项通知书,接受评估委托,按其规定的范围进行评估。对占有单位整体资产评估时,应在资产占有单位全面进行资产和债权、债务清查的基础上,对其资产、财务和经营状况进行核实。第三十一条国有资产管理行政主管部门对评估结果的确认工作,分为审核验证和确认两个步骤,先对资产评估是否独立公正、科学合理进行审核验证,然后提出审核意见,并下达资产评估结果确认通知书。第三十二条国有资产管理行政主管部门从以下方面审核验证资产评估报告: 第五十四条资产评估机构应对其评估结果的客观、公正、真实性承担法律责任。”这一规范明确资产评估的责任在于国有资产管理行政主管部门和资产评估机构。而在改制后的2004年1月8日,国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号《企业国有产权转让管理暂行办法》:“第十三条在清产核资和审计的基础上,转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。” 这一规范明确资产评估报告也仅仅作为确定企业国有产权转让价格的参考依据,转让成交价格依市场调节。(注:引用以上文件适用对象均为国企,伞厂作为集体企业只能引为参考)
新海厂改制的成本是土地开发,对此国土部门有明确规定,国家土地管理局令第8号《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》:“第二条国有企业实行公司制改造、组建企业集团、股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产等改革,涉及的划拨土地使用权管理,应当遵守本规定。第五条企业改革涉及的划拨土地使用权,有下列情形之一的,应当采取出让或租赁方式处置:(一)国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的; (二)国有企业改组为股份合作制的;(三)国有企业租赁经营的;(四)非国有企业兼并国有企业的。 第六条 国有企业破产或出售的,企业原划拨土地使用权应当以出让方式处置。破产企业属国务院确定的企业优化资本结构试点城市范围内的国有工业企业,土地使用权出让金应首先安置破产企业职工,破产企业将土地使用权进行抵押的,抵押权实现时土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得也应首先用于安置破产企业职工。  第九条处置的土地使用权,应当具备下列条件:土地使用权必须权属合法、无争议,并已办理土地登记,企业持有土地使用权证书。尚未登记的,企业应向土地所在地的土地管理部门申请土地权属审核,取得土地管理部门出具的土地权属证明。土地使用权除保留划拨用地方式外,采取其他方式处置的,必须进行地价评估。企业应委托经国家土地管理局和省级人民政府土地管理部门认证的、具有相应土地估价资格的机构进行地价评估。第十一条处置土地使用权涉及的土地使用权出让金、租金、作价出资(股本)额的确定,均应以经有批准权的人民政府土地管理部门确认的土地估价结果为依据。第十三条国有企业改革中处置土地使用权,其土地用途必须符合当地的土地利用总体规划,在城市规划区内的,还应符合城市规划,需要改变土地用途的,应当依法办理有关批准手续,补交出让金或有关土地有偿使用费用;按照国务院规定,属于特殊行业的国有企业,其土地收益可全额留给企业,用于安置企业职工以及偿还企业债务。第十四条对土地权属不合法或有争议、未办理土地登记或未能提供土地管理部门出具的土地权属证明,不按土地管理法律、法规和规章及本规定进行地价评估的,地价评估结果不予确认,土地使用权处置方案不予批准。企业改革中涉及的土地使用权,未经批准擅自处置并发生土地使用权转移或改变土地用途的,按非法转让土地或非法占地处罚。土地管理部门违反本规定批准的土地使用权处置方案无效,对其单位有关责任人员追究行政责任。第十六条非国有企业改革涉及的划拨土地使用权处置,按照土地审批权限经有批准权的人民政府土地管理部门批准后,参照本规定执行。第十七条各地制定的国有企业改革中划拨土地使用权处置方式应按本规定规范,在土地有偿使用费用方面,可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革,具体办法由各地根据本地实际情况制定。丨” 国土资源部国土资发[1999]433号《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》丨:“二、区分类型,合理处置,完善土地资产配置体系,促进国有经济布局战略调整和国有企业战略性改组。(三)对于一般竞争性行业,应坚持以出让、租赁等方式配置土地。非国有资本购买、兼并、参股原国有企业时,可将企业原划拨土地评估作价后同其他国有资产一并转为国有股,逐步通过股权转让变现;也可分割出与企业净负债额相当的土地转为出让土地,参与企业整体拍卖和兼并,剩余土地,购买方或兼并方有优先受让权和承租权。三、明确土地权益,显化土地资产,理顺财产关系,加强土地资产运营监管。(二)土地资产处置时,要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本,合理确定土地作价水平。采用授权经营、作价出资(入股)方式处置土地资产的,按政府应收取的土地出让金额计作国家资本金或股本金。(三)进一步明确国家作价出资(入股)和授权经营土地使用权的权益。以作价出资(入股)方式处置的,土地使用权在使用年期内可依法转让、作价出资、租赁或抵押,改变用途的应补缴不同用途的土地出让金差价;以授权经营方式处置的,土地使用权在使用年期内可依法作价出资(入股)、租赁,或在集团公司直属企业、按股企业、参股企业之间转让,但改变用途或向集团公司以外的单位或个人转让时,应报经土地行政主管部门批准,并补缴土地出让金。六、依法行政,规范操作,切实做好国有企业改革中的土地资产管理工作。(二)规范企业改革中的土地价格评估工作。国有企业改革涉及的土地使用权应当进行地价评估,改制为上市公司的,必须选择具有A级土地评估资质的机构进行地价评估。土地评估机构要严格遵循国家法律法规,按照国家规定的技术标准,根据企业类型、处置方式及权利状况,科学选择评估方法和相关参数,合理确定估价结果,并出具规范的土地估价报告。(三)加强土地资产处置方案策划,保证国有企业改革顺利进行。土地行政主管部门和土地评估机构要依据土地资产处置政策、企业改革方案和土地状况,帮助企业或行业选择土地资产处置方式,既可采用单一的处置方式,也可多种方式并用,设计适宜的土地资产处置方案。(四)优化服务,搞好土地评估结果确认和处置方案的审批工作。国有企业改革涉及的土地估价结果和处置方案,应经土地所在地市、县土地行政主管部门初审后,按企业隶属关系报同级人民政府行政主管部门审批。土地行政主管部门应在规定的时限内规范出具初审意见和土地估价结果及处置方案批复。”这两个规章及规范文件规定有这么几层意思,一是国有企业改革中允许土地资产处置;二是在土地有偿使用费用方面,可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革,土地使用权出让金应首先安置破产企业职工;三是土地资产处置时,要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本,合理确定土地作价水平;四是需要改变土地用途的,应当依法办理有关批准手续,补交出让金或有关土地有偿使用费用;五是土地使用权除保留划拨用地方式外,采取其他方式处置的,必须进行地价评估。企业应委托经国家土地管理局和省级人民政府土地管理部门认证的、具有相应土地估价资格的机构进行地价评估。六是国有企业改革涉及的土地估价结果和处置方案,应经土地所在地市、县土地行政主管部门初审后,按企业隶属关系报同级人民政府行政主管部门审批。土地行政主管部门应在规定的时限内规范出具初审意见和土地估价结果及处置方案批复。因此,前已述过本案第三个焦点是资产评估时联合开发的土地应按工业用地作价还是按商业用地作价。从国家土地管理局文件来看,对于新海厂改制中的土地开发评估未委托经国家土地管理局和省级人民政府土地管理部门认证的、具有相应土地估价资格的机构进行地价评估,并将土地估价结果和处置方案经土地管理局初审,其责任在于2001年1月16日集体资产产权转让合同书中的出售方。
《刑法》第二条:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”《刑事诉讼法》:“第二条中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。
综上所述, 辩护人认为被告人润某某依《刑法》规定没有实施犯罪行为,不构成犯罪。为保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护经济秩序,请依据《刑事诉讼法》第一百六十二条(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决。
以上意见请合议庭予以审议。
辩护人:江西立宇律师事务所律师张宪涛
2009年10月13日
注:本文中人名地名厂名作了技术处理
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